笔者是一名执业律师，在前不久办理的一非法经营案件中，担任其中一名被告人的辩护人，从该案的审理结果，并参考《上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案》(中华人民共和国最高人民法院公报2005年第9期(总第107期))一案的审理结果，得出一结论：刑法及相关司法解释中关于销售侵权复制品罪与非法经营罪的规定不合理。

一、关于销售侵权复制品与非法经营罪的相关法律规定

1、刑法规定：

第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2、司法解释

最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第四条以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上的，依照刑法第二百一十八条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为情节严重：

(一)经营数额在五万元至十万元以上的;

(二)违法所得数额在二万元至三万元以上的;

(三)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的。

具有下列情形之一的，属于非法经营行为情节特别严重：

(一)经营数额在十五万元至三十万元以上的;

(二)违法所得数额在五万元至十万元以上的;

(三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。

第十三条单位实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为情节严重：

(一)经营数额在十五万元至三十万元以上的;

(二)违法所得数额在五万元至十万元以上的;

(三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。

具有下列情形之一的，属于非法经营行为情节特别严重：

(一)经营数额在五十万元至一百万元以上的;

(二)违法所得数额在十五万元至三十万元以上的;

(三)经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的。

3、[2002]高检研发第24号函

只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定

从以上规定可以得出：

1、首先，经营非法(违法)音像制品、图书、电子出版物等行为均是非法经营行为。

2、相同情况下，非法经营罪设置的底线要小，且量刑要重，即同一种犯罪行为，依据非法经营罪定罪处罚要重，而依据销售侵权复制品罪则要轻。(以下表格单从个人违法犯罪数额来比较)

罪名构成条件具体数额刑罚

销售侵权复制品罪违法所得数额巨大的，个人违法所得数额在十万元以上三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

非法经营罪情节严重的，经营数额在五万元至十万元以上的;违法所得数额在二万元至三万元以上的;经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的。五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;

情节特别严重的，经营数额在十五万元至三十万元以上的;违法所得数额在五万元至十万元以上的;经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

从上述比较可知：相同情况下，罪犯违得二十万元以上，依据销售侵权复制品罪最高刑期是三年，依据非法经营罪，五年以上有期徒刑。

那么，在同一种行为既构成销售侵权复制品罪又构成非法经营罪时如何适用法律呢?

二、二者的适用问题

1、当同一行为既构成销售侵权复制品又构成非法经营罪时，应当适用销售侵权复制品罪定罪量刑，这是许多学者主张，并在司法审判实践被采纳的。

从顾然地一案的判决结果来看，顾然地2002年10月18日至2004年7月1日期间，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，通过网站向境外销售非法光碟，非法经营额计人民币713万余元，获利计202万余元。检察院以非法经营罪向法院提起诉讼，法院最后以销售侵权复制品罪判决其有期徒刑二年六个月，并处罚金50万元，驱逐出境。

法院判决未以非法经营罪定罪的主要理由是：

1、当非法经营的犯罪涉及到侵犯著作权时，第二百一十八条(销售侵权复制品罪)的规定构成普通法与物别法的关系，此种情况下，物别法应当优先适用。

2、(顾然地)这种行为虽然扰乱市场秩序，但在本案中，市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是我国刑法要保护而被顾然地行为所侵害的主要客体。

(祥见顾然地的判决书)

2、问题是，当犯罪行为不构成销售侵权复制品罪，但却构成非法经营罪时，该如何定罪量刑。

本律师接手的案子便是这种情况：犯罪人处被查获的非法出版物(盗版光碟)16700张，售价是每张2。5元，总价值40000余元，未有证据证明犯罪人赢利多少。由于销售侵权复制品罪以违法所得数额巨大作为客观条件，由于未有证据证明有违法所得，所以仅管公安机关在起诉意见书中以销售侵权复制品罪向检察院移送案卷，但检察院在起诉时即变更为非法经营罪。

法院也最终依据最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十一条第十二条的规定，以被告人行为特别严重，以非法经营罪判决有期徒刑五年。

与顾然地案件相比，本律师代理的被告人尚未获利，却得到五年有期徒刑的重刑，而顾然地获利二百余万元，却只是二年多有期徒刑，从该案的结果来看，不构成销售侵权复制品罪的，都可以归结来非法经营罪上来，非法经营罪仍不失为一个口袋罪，而导致的后果就是轻罪重罚。

由此可以看出，刑法关于销售侵权复制品罪与非法经营罪的设置是不合理的，带来的结果必然是法律面前人人不平等这种结果。

笔者将此问题提出，是希望这一问题能够解决，不再有不平等的案件发生。