一、涉外旅游纠纷是怎么构成的

跨境旅游侵权纠纷是具有涉外因素的民事法律纠纷，属于涉外民事法律关系，应该由国际私法调整。这是因为：

(1)主体可能具有涉外因素，即在跨境旅游侵权纠纷的主体中，可能至少有一方为外国自然人或法人。

(2)客体可能具有涉外因素，即跨境旅游法律关系的客体可能是需要在外国履行的行为。

(3)内容可能具有涉外因素，即跨境旅游法律关系的权利和义务据以产生的法律原因或事实发生在外国，如导致旅游公司损害赔偿责任产生的侵权行为发生在国外。所有这些因素决定了跨境旅游中的侵权纠纷需要国际私法的调整，即解决跨境旅游侵权纠纷中的法律适用问题。

根据中国消费者协会于2004年发布的第5号旅游消费警示，跨境旅游中有以下几项易发生的侵权行为：旅行社不履行合同或协议;旅行社未能提供价值相符的旅游服务;经营者有欺诈行为;经营者故意或者过失给旅客人身，财产造成损失;导游索要小费或私拿回扣等。当然以上所列的侵权行为可能发生侵权责任与违约责任的竞合问题。

二、跨境旅游纠纷中的责任竞合问题

在跨境旅游侵权冲突规范中有众多连结点，而利益的权衡影响着连结点的选择，一个不争的事实是，不同性质的责任也影响着连结点的选择，最终将影响能否正确地适用法律。在跨境旅游中，旅游消费者一般与旅游企业之间签有旅游合同，当旅游消费者的合法权益受到旅游企业的侵害时可以提起违约之诉，但如果旅游企业的违法行为也符合侵权行为的构成要件，那么旅游消费者也可提起侵权之诉。这种双重请求权的存在就导致责任竞合问题。

当旅游消费者的合法权益受到旅游企业的侵害时，因其提起的诉讼性质不同，其所能得到的保护也是有差异的。这是因为两种性质的诉讼所引用的冲突规范的连结点有很大的差异，违约之诉多依照意思自治原则由当事人自主选择所适用的法律，侵权之诉则因其违反强行法多适用侵权行为地的法律。而在跨境旅游纠纷中一方是旅游消费者，另一方则往往是作为经营者的旅游企业，虽然二者具有法律上的平等地位，但现实中旅游消费者常处于弱势，需要法律给予特殊的保护。旅游合同多是格式合同，其所能体现的往往是旅游企业的单方意志，因此意思自治原则在旅游合同中具有片面性，如果在旅游合同中当事人双方选择了解决纠纷的法律，那么也往往会选择对旅游企业一方有利的法律，这样一来旅游合同中的意思自治原则对旅游消费者就具有欺骗性和虚伪性。

从充分保护跨境旅游消费者合法权益的角度来讲，应该提倡跨境旅游消费者在事实充分的前提下提起侵权之诉。这是因为：首先，涉外侵权冲突规范的连结点多是强行性的连结点，是以受害人的利益为出发点而确定的连结点。如“侵权行为地”，依据戴赛的“既得权”理论，受害人在侵权行为地因受到不法侵害而获得的权利，在其他地方也应得到承认。再如“法院地”，虽然单纯地适用法院地法不利于认清案件的性质，但至少将当事人双方至于一个同等的法律环境中，这相对于在违约之诉中片面地适用格式合同所选择的法律也具有公正性。另外，即便是将意思自治原则引入侵权冲突规范，在侵权之诉中的意思自治也已摆脱了经营者片面地选择法律的情况，而更多地顾及受害的旅游消费者的意思，因为保护弱者已成为现代正义理念的题中之义。

其次，根据对弱者给予特殊保护的思想，当事人一方为消费者的场合，应当首先考虑对旅游消费者利益的特殊保护，对旅游业经营者的合同自由给予某种程度的限制。旅游消费者和旅游业经营者之间实质上不平等的地位已经为世界各国所认可，各国都站在保护相对弱势的消费者的角度制定了各自的“消费者权益保护法”。旅游企业在旅游活动中负有安全保障义务，且相对于旅游消费者处于强势，只有对旅游消费活动从立法上进行特殊的规制，限制旅游企业滥用意思自治原则，才能够真正保护旅游消费者的合法权益。因此从这一点上讲，跨境旅游消费者在自己合法权益受到侵犯时，以侵权为由提起诉讼更能够维护自己的权益。

再次，跨境旅游活动中的旅游消费者所遭受的损失既包括人身伤害也包括财产损失，还可能包括精神损害，而只有侵权之诉才能够使人身伤害和精神损害获得补救。旅游合同的标的具有财产性，一方违约，受害方只能提出财产损害赔偿。另外，虽然不少学者都呼吁在旅游合同中加入精神损害赔偿的规定，但一个不争的事实是，大陆法系国家一般都不支持在违约之诉中提起精神损害赔偿。我国最高人民法院2001年颁布《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，开篇中就明确规定“为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任……对有关问题作如下解释”，可见我国提起精神损害赔偿责任的前提是在“民事侵权案件中”，而不是在合同案件中。纵观世界其他国家也有类似的规定，那么作为一个理性的跨境旅游者为了最大限度地维护自己的合法权益，提起侵权之诉应该是恰当的选择。

当然，是否提起侵权之诉还应当看具体情况，并非一概皆宜。跨境旅游的当事人双方一般都签有合同，当旅游消费者的合法权益遭到损害时，提起违约之诉，无需举证对方有过错，只要证明违约事实存在即可，这有利于旅游消费者胜诉。另外，当只存在财产损失的情况下，也以违约之诉为宜。