羁束裁量权是指在行使过程中，其权限范围、幅度行为方式、数量界限等都由法律、法规明确规定，行政机关只能严格依法裁量、判断的裁量权。行政行为的作出以行政机关具有相应的行政职权为前提，行政职权依其在依法行政过程中自由裁量度大小的不同，可分为羁束裁量权和自由裁量权两处。

行政许可自由裁量权的控制机制

目前行政许可过多、过滥，（关于我国行政许可过多、过滥问题的原因和特征及治理之必要性，见国务委员兼国务院秘书长王忠禹《关于中华人民共和国行政许可法（草案）的说明》。）针对目前行政许可制度中存在的问题，可以从以下几方面着手对行政许可自由裁量权进行控制。

1、行政许可权的设定

我国行政许可制度的设定出现了不当扩大化的混乱现象，行政机关享有和行使许可设定权缺乏法律限制，所有机关都试图设定许可制度，并借此扩张权力获得利益。因此，首先要严格控制行政许可权的设定权。设定权包括创设权和规定权两个方面。创设权是指在没有上位阶法律规范对许可加以规定的情况下自行规范许可的权力。规定权是指在上位阶法律规范已对许可作出规定的前提下作出进一步具体规定的权力。规定权受已有法律规范的限制，不能超出已有规范所确定的许可范围、条件标准等。

在国外，大都是由议会以法律设定如，美国是联邦或者州议会立法规定许可制度，行政机关一般不得设立许可制度，［11］只能在法律规定的范围内进行具体的规定，即行政机关无创设权。但考虑到我国现在的国情和立法现状，单靠人民代表大会和常务委员会对许可制度进行规定，显然不能满足客观要求，因此允许国务院和一些较高级别的行政机关设定许可制度是可行的，但要严格规范。可借鉴行政处罚法的规定，对许可设定权作一定划分。如，法律可以根据需要享有任何一种形式许可的创设权。

行政法规除对法律所设定的许可作具体规定外，还可根据需要，在不违反法律、不损害公民、法人合法权益情况下设定其他许可。地方性法规除对法律行政法规设定的许可作具体规定外，有权在本辖区内结合地方特色和需要设定许可，但不得违反法律、行政法规，不得妨碍国家统一的管理权限和公民人身自由和财产权利。规章有权根据需要就法定的许可事项设定许可标准、许可条件、许可程序和其他内容，但不得与法律法规相抵触。规章以下规范性文件不得规定任何许可事项。［11］

这是比较切实可行的做法。我国现在由规章设定的许可很多，一下子全部废除，不仅加重立法任务，而且可能造成立法空白。只能循序渐进地进行规范，从最重要的关系到公民基本权利的事项出发，建立一套许可设定权的规范机制。尽量把许可的设定权赋予立法机关和高层次的行政机关。

2、许可的范围

法律应明确规定在哪些范围内设定和实施许可。国家对公民进行行政许可的目的是为了进行公共管理，维护国家和社会公共利益。因此，只要不妨碍国家和社会公共利益和安全领域，就不必对权利的行使另加法定条件，即无需经过许可。（这就是通常所提到的公共利益需要原则，但也不意味着只要公共利益需要，国家可以任意限制公民的权利和自由，需要考虑公权与私权、公益和私益的最终平衡。）

行政主体在实施行政许可过程中必须严格依法行政，只能对法律明文规定许可制度的事项实施许可，而不得自作主张对任何事项进行许可活动。从另一个角度讲，这也与许可权的设定一致，即行政主体没有法律依据，无权自由设定许可。

3、许可的条件和标准

行政许可过程的一个重要环节是审查过程，即行政主体根据行政相对人提出申请所上交的材料，审查是否符合许可的条件。因此，条件的设定是审查的前提。如果法律在立法时对于相对人获得许可的条件规定具体详细，那么行政主体只能根据法定条件进行审查，其自由裁量权的范围很小；反之，如果法律在立法时对于相对人获得许可的条件规定较笼统，行政主体在实践中遇到问题时依据法律无法得到明确答案，其自由裁量权的范围就会扩大（行政自由裁量权的本质就是让行政主体在法律无明文规定的情况下，可以自主进行行政行为）。

至于许可的标准，主要是指在许可有名额限制的过程中，根据一定标准，在众多申请人中确定哪些人可以获得许可，哪些人不可以。在现有情况下，由于立法没有明文确定选择标准，往往由行政主体在实施许可过程中自己决定。出于本部门本机关利益，许多行政机关往往采用拍卖等方式进行选择。

笔者认为，要求法律对于一切许可除条件外，还要设立标准等事项并不现实。毕竟立法机关不同于行政机关，在专业技术领域和对地方现实情况认识上不及行政机关，如果规定统一的标准，反而不利于开展各项工作。因此，标准的问题属于规定权而非创设权，由行政机关确定更为合适。但是，行政机关确定标准（包括法律没有规定的具体条件）应该在具体实施行政许可行为前就有所规定并加以公布，最常见形式应在规章中（因为规章对涉及的领域接触最直接）体现，并受法律层级效力的限制，而不是在实施过程中自由裁量。可见，行政主体自由裁量权，应更多体现在把法律中行政许可规定具体化时的选择，而不是在实施过程中的自由。

4、许可的程序

在程序上，立法也应不断补充和完善对于行政许可制度的规定。如，可直接规定关系到相对人重大利益的许可事项。如果相对人的申请被拒绝，必须举行听证，并对关系到重大利益作出规定，列举出必须进行听证的范围，从而限制原来行政主体的自由裁量权。在当事人申请材料不够齐全的情况下，法律可规定行政主体必须一次性告知当事人有哪些材料需要补充。否则，由行政主体自由选择，不仅会影响行政效率，还容易使当事人的合法权益受到损害。

综上，对行政许可的自由裁量权进行限制的第一步应是立法。以往我国立法机关为维护法律的稳定性，提倡立法宜粗不宜细，使行政机关执法过程中自由裁量权无限扩大，行政权力膨胀。目前在控制行政权力的要求下，这条立法准则已不适用，尤其是行政许可领域，只要法律能够明文规定，就应尽量详细，把行政自由裁量权限制在一定范围内，从而更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。

虽然法律作了明文规定，但是行政机关在执法过程中，难免遇到一些选择，不能因为选择不同的方式、方法造成不同的结果，而影响相对人利益，这也是行政许可中自由裁量权有限的一个具体表现。实现此限制，可以通过程序上规定制度加以保证。

1、公开制度

无论是法律、法规还是规章，关于行政许可的规定一定要对外公布，只有公开了许可的条件和标准，才能防止行政机关以自由裁量权为由滥用权力、谋取利益。

2、回避制度

即与许可事项有利害关系的工作人员不得参与许可决定过程的专门程序制度。在司法程序上，回避制度向来被承认和重视。任何人不得为自己的法官，行政许可过程也不例外。合理的制度设计和安排，可以避免因对个人素质的过于信任可能造成的不良后果；避免实施者主观上扩大、滥用自由裁量，是限制行政许可自由裁量权不可或缺的条件。目前，回避制度在我国行政部门执行公务中并不普遍，在行政许可中如何设计该制度，可借鉴美、日、德、意的法律。如，美国联邦行政程序法，各州标准行政程序法，日本行政程序法，德国的行政程序法，意大利的行政程序法草案。

3、说明理由制度

即行政主体拒绝相对人申请时（广义的行政许可概念中还包括变更、撤销相对人的许可）必须向相对人说明拒绝的理由，这可以在一定程度上限制行政主体的自由裁量行为。如果拒绝时提不出合理的理由，可能引起事后救济制度的启动，这会给行政许可实施者以心理压力，督促其依法裁判。

4、听证制度

行政主体在实施许可过程中举行听证听取利害关系人的意见，不仅能从客观上了解事实情况，更加公正地作出裁断，而且能从主观上限制个人臆断，顾全包括利害关系人的各方面的利益和要求作出公正裁断。在一定程度上，听证制度可以限制行政主体一定的自由裁量权。

应当注意的是，行政主体的自我约束机制虽然能发挥一定作用，仍不可完全避免行政主体寻找借口规避其正常功能。因此，必须建立事后救济机制，以防止行政主体自由裁量权的滥用。事后救济权利需要一个相对独立的机构进行裁判，以他律作为行政许可自由裁量权的关隘。如，我国行政复议法第6条第8项、行政诉讼法第11条第4项等条款均规定，行政机关应依法实施行政许可，否则公民、法人和其他组织可提起复议或者诉讼。这不仅从反面说明了行政机关必须严格遵守法律，实施行政许可不能没有法律根据，而且还把其自由裁量权的选择限定于一个合理的限度内。即使行政机关行使自由裁量权是在法律规定范围，但如果不合理、显失公平，还是会受到行政复议和诉讼。

《行政处罚法》第三条，

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。