8月12日,国家发改委对外公布《反价格垄断规定(征求意见稿)》,向社会公开征求意见。征求意见稿对价格垄断行为的范围、概念及具体认定等做了详细解释,将为执法提供具体操作依据。

细则的逐步出台使得过于原则的反垄断法律体系渐渐走向丰满,不过,除了商务部在企业并购审查方面已经显示出一些威慑力外,其他领域的执法仍有些迟缓。比如,国家发改委负责的反价格垄断执法领域,对于方便面涨价、拉面涨价、米线涨价之类行为曾有过一些动作,但对于公众积怨颇多的两大石油公司签订原油互供协议联手保价、航空公司集体涨价等硬骨头,实质性动作较少。

因此,反垄断执法的关键,在于加强执行力。但是,从价格垄断领域看,反垄断执法仍然面临两重障碍。

首先是执法机制上的职权交叉有待理顺。此次国家发改委制定的《反价格垄断规定(征求意见稿)》中,对价格垄断行为的范围进行了解释,包括价格垄断协议,滥用市场支配地位的价格垄断行为和滥用行政权力在价格方面排除、限制竞争的行为。其实,这个解释实际上不过是在垄断协议、滥用市场支配地位和行政性垄断(滥用行政权力排除、限制竞争)三类行为上添加了一个定语——价格。

而按照中国反垄断法的执法分工,国家工商总局负责对前述三类行为的执法,国家发改委则负责对价格垄断行为的执法。

之前,国家工商总局在今年4月27日公开了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》和《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》两部规章草案征求意见,并在7月正式出台了两部程序规定(《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》和《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》)。国家工商总局的前述文件在表示其职权范围时,无一例外均加注了一个价格垄断行为除外。

但是,对竞争法稍有了解的人士都知道,垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除、限制竞争三类行为,多数直接或间接表现为价格行为,与价格垄断行为之间,存在明显的交叉。

反垄断执法机制上的先天不足,造成了工商部门和发改委系统执法分工的界定难题。为了解释两大执法结构的分工边界而做的刻意表述,有些掩耳盗铃的意味,实质意义不是很大,实践中依然要依赖执法机关之间的具体协调。也就是说,对一个垄断违法行为的执法,首先需要对执法权的归属进行识别,这无疑增加了执法成本,效率低下在所难免。

反价格垄断执法面临的第二重障碍是执法技术上的缺憾,比如,对隐蔽性垄断协议的调查分析工具的不足即是典型。

垄断协议是形成垄断价格的主要方式。《反垄断法》规定,垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。这意味着,不仅包括公开的垄断协议,还包括隐蔽的垄断协议,可以是书面的或口头的,还可以是彼此心照不宣的协同行为。

公开的垄断协议例如同行业的企业之间开会讨论、公开形成决议文件统一价格等行为。隐蔽的垄断协议,可以是明示的,即同盟者对内明示但对外隐蔽,也可以是默示的,即参与者不采取任何联络行动,而仅仅是依靠心照不宣的合意,对内默示、对外隐蔽。

现实中,公开协议的初级行为已经越来越少,企业往往尽力掩盖其垄断协议行为,做法非常隐蔽。这为反垄断执法提出了严峻挑战。

比如,今年3月至4月间发生的航空公司联合涨价行为。中国民航信息网络股份有限公司调整机票销售系统,实行新的机票折扣计算公式,把民航机票的最低折扣上调,导致机票价格水平上涨。因为反垄断调查的威慑,此次调价操作谨慎,没有行业内的会议沟通,也没有形成任何书面协议,各家公司都是默契行动。尽管外界普遍质疑这一联合涨价有价格垄断行为嫌疑,国家发改委也很快介入调查,但迄今没有结果,关键难题就在于取证困难,难以查证。

此次国家发改委制定的《反价格垄断规定(征求意见稿)》对此提出了对策,比如对协同行为的认定规定了两项考虑因素,包括经营者的价格行为是否具有一致性,经营者之间是否进行过沟通等。

这对于隐蔽性垄断行为的调查提供了一些操作依据。实际上,借鉴国际上一些国家归纳的经济分析方法,在举证责任和认定标准等方面完善执法技术,也是着力路径之一。