一、美国对中国知识产权保护状况的评价和关注焦点

根据美国官方和民间组织发布的声明和文件来看，美国认为中国在知识产权保护方面主要存在三个问题：侵权现象严重，不仅侵权范围广，而且侵权程度高；执法不力，行政执法不能有效的制止侵权，刑事执法没有威慑效力；执法缺乏透明度，中国提供的数据通常仅涉及案件的数量，而没有进一步的处理信息。

其中，美国的关注焦点在于执法不力。因为侵权问题是一个长期存在的现象，不可能在短期内予以消除，所以，美国真正关心的是侵权情况能否有所改善。而改善的基础在于有力的知识产权执法。同时，美国之所以关心透明度问题，也是希望在获取大量数据的基础上评价执法情况。

二、美国可能使用的TRIPS条款及可行性分析

如上所述，美国关注的焦点在于执法情况，其中主要涉及执法效果和执法透明度两个方面。我们认为，涉及执法效果的TRIPS条款主要为41、61和64条，涉及透明度的条款为63条。分别分析如下。

TRIPS41和61条中均规定了执法应当达到的效果，如41条中的行之有效和61条中的足以起威慑作用，且41条涉及整个知识产权执法问题，61条涉及美国关注的刑事执法问题，因此美国根据这两个条款提起争端可能性很大。

TRIPS64条中并没有直接规定执法效果，但是其规定TRIPS中的争端解决可以适用GATT23条。根据此规定，美国只要证明其作为WTO成员的利益由于中国知识产权执法不力而受到抵销或损伤，就可以提起WTO争端。但是，对于美国而言，提起该项争端将面临很多困难。首先，争端不可能很快得到解决，因为此类争端通常需要一个5年的推延期。其次，争端所依据的规定本身不清楚。因此美国使用该条款的可能性不大。

TRIPS63条涉及执法的透明度问题。中美两国已就此问题进行过多次磋商，中国也有针对性地进行了大量工作，因此有关信息披露的矛盾已经不再象以前那样尖锐，美国用该条款提起争端的可能性不大。

综上，美国最有可能根据TRIPS41和61条提起争端。因此需要进行更详尽的分析。

三、美国可能使用的证明方法及其中存在的问题

为证明中国的知识产权执法没有达到行之有效的要求，美国可能采用下述三种证明方法。

1、从侵权状况是否改善的角度判断

美国一贯的立场是，中国的侵权状况没有任何改善，因此没有达到行之有效的要求。但是，该判断本身至少存在两个问题。(1)评价指标不科学。美国通常使用侵权数量，侵权产品的价值等判断中国的侵权程度。但是，随着中国经济总量的大幅增长，很多领域的侵权数量和侵权涉及的经济价值也都有不同程度的增长。因此，不能再简单根据这些数据对中国的侵权程度进行评价，而应使用更科学的指标。(2)侵权状况没有改善并不能说明中国现阶段执法不力。中国政府在最近一段时期不断强化执法力度，但是，要真正见到明显效果通常需要两到三年的时间，美国需要正视执法效果的延迟问题。

2、与其他法律的执行情况相比

另一种证明手段是，将知识产权法律的执行情况与中国其他法律的执行情况进行比较。但是这种方法基本不可行，主要问题是：(1)无法完成信息收集工作。中国知识产权法律的执行与其他法律的执行相比是最透明的。即使如此，美国仍认为信息不畅通，程序不透明。美国如希望收集其他法律的执行信息，将面临更多的困难。(2)没有对比的基础。知识产权法律有很多特殊的情况和问题，很难与其他法律进行简单对比。

3、与其他WTO成员相比

另一种对比方法是，将中国的执法状况与WTO其他成员相比。但是，这种方法仍然存在很多问题。首先，美国仍将面临信息收集的问题。因为这种比较至少需要收集两个国家的信息，而且还要保证其真实、全面和具有可比性。其次，仍然存在可比性的问题。中国有很多特点，例如国土辽阔，社会经济发展不平衡等，因此中国和其他WTO成员之间，基本不具有可比性。

综上所述，虽然TRIPS41和61条在字面上对执法效果提出了要求，但是，如果美国依据它们提起WTO争端，仍然有一系列的问题需要解决。

四、中国政府可以采取的对策

根据上述分析，尽管美国可能根据TRIPS提起WTO争端，但是并没有必胜的把握，甚至还有很大的败诉风险。所以，美国仍将采用对话与争端解决双管齐下的方式向中国施压，并在这一过程中不断迫使中国加大执法力度和提高执法的透明度。根据这种情况，中国可从以下几个方面出发制定对策。

1、研究分析关键问题

需要研究和分析的关键问题主要涉及以下三个方面：(1)TRIPS41和61条的确切含义。41和61条是美国提起争端的基础，也是诉讼成败的关键，但是，它们本身的含义不是特别确切。因此，需要认真研究和分析，并争取做出对中国有利的解释。(2)合理的评价指标。中国的知识产权保护状况究竟如何？对于这一问题，中美两国从不同的角度出发，往往得出不同的结论。因此有必要研究确定更加合理的评价指标。(3)举证责任问题。根据一些案例，可以得出这样的结论：只要美国提供的证据能够初步证明中国没有达到TRIPS的要求，举证责任就将转移到中方。若如此，中国就需要承担较重的举证责任，因此有必要予以重点分析和准备。

2、制定详尽的应对和反制计划

WTO争端解决机制不仅涉及到磋商、调解等多个程序，而且还涉及条文解释、举证责任等复杂问题。因此，我们需要根据WTO争端解决机制的具体规定，并结合中国的外交和对外经济贸易战略制定详尽的应对计划。同时，WTO层面争端的解决，不仅仅是一个简单的法律问题，我们也要通过采取多方反制措施，从而促进双方在此问题上达成令双方都可以接受的结果。

3、加强信息披露工作

美国之所以认为中国政府执法不力，原因之一在于无法通畅的获得相关的执法信息。中国如能在不损害国家利益的前提下，加强信息披露工作，将有助于消除分歧，推动局势向缓和的方向发展。

综上，我们认为，在中国知识产权保护不断加强的今天，美国若在此方面挑起两国之间的贸易冲突，并不是一件明智的事情。我们注意到，最近，美国贸易代表苏珊·施瓦布在美国当地电视台演说中公开赞赏中国最近打击盗版软件的举措，并表示美国不会把美中贸易争端诉诸WTO。显然，两国政府之间的理性对话才是解决问题的最好方式。

(谢冠斌系北京大学法学博士)