若行为人有批发盗版光盘的行为，数量较大的，一般可以构成销售侵权复制品罪，不会构成侵犯著作权罪。自然人犯销售侵权复制品罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；单位犯此罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

出售盗版光盘的行为应认定为销售侵权复制品罪白某销售侵权复

摘要：本案认定非法经营罪与销售侵权复制品罪的难点在于：一、二者客体的认定。非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序；销售侵权复制品罪侵犯的客体是他人的著作权和与著作权相关的权益。二、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对销售侵权复制品罪做了专门规定。因此，本案在认定时应按最高院解释严格依法认定，不应扩大解释。

一、案情

被告人白某，男，时年２８岁，北京市某商品批发市场个体经营者。２００１年２月间，白某在本市西城区某商品批发市场２５２２号摊位内，非法经营盗版游戏机软件光盘、电子游戏光盘２１７９张，经鉴定其中２１５０张系非法出版物，２９张系淫秽光盘。该摊位的营业执照是零售小家电，没有经营游戏光盘的许可证。据被告人白某供认：他从２０００年９月开始出售盗版电脑游戏软件，有人到其摊位给其送货，四元进货七元卖出，一共进货３０００余张，卖出了一千多张，违法所得３０００余元，被起获的２１７９张尚未卖出。

二、争议的焦点

对此案的定性有２种不同的意见。

第一种意见认为，白某的行为应认定为非法经营罪。理由是：非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。〖刑法〗明确规定下列行为属非法经营行为：（１）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，如烟草、管制药品、爆炸物、麻醉品、放射性物品等。（２）买卖进出口配额许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。（３）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。（４）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如垄断货源、囤积居奇、哄抬物价；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销活动、钞票交易；倒卖汽油制品、许可证、执照或者有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇等行为。本案白某的行为就属于第（４）项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。被告人白某没有经营游戏光盘的许可证，明知是盗版的游戏机软件光盘、电脑软件及电子游戏光盘仍予以贩卖，其中有２１５０张光盘系非法出版物，２９张光盘系淫秽物品，依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定第十一条，白某的行为属于违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。该解释同时规定非法经营电子出版物１５００张以上，属非法经营行为情节特别严重。故白某出售盗版光盘的行为应认定为非法经营罪，且属情节特别严重。

第二种意见认为，白某的行为应认定为销售侵权复制品罪。理由是：销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法所得数额巨大的行为。本罪客观上表现为违法销售侵犯著作权的复制品，违法所得数额巨大的行为。侵犯的客体是他人的著作权和与著作权有关的权益。我国〖著作权法〗和〖刑法〗规定以下著作权侵权行为情节严重的构成犯罪：（１）未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的。（２）出版他人享有出版权的图书的。（３）未经录音录像者许可，复制发行其制作的录音录像的。（４）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第（１）项的作品是指：文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。根据〖刑法〗第二百一十七条的规定，盗版的游戏机软件光盘、电脑软件及电子游戏光盘应属于第（１）项规定的未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的侵权复制品。故本案白某的行为属于销售侵权复制品。被告人白某为谋取非法利益，出售盗版的游戏机软件光盘、电脑软件及电子游戏光盘，白某的行为是以营利为目的销售。白某以营利为目的，销售明知是第二百一十七条规定的侵权复制品，根据〖刑法〗第二百一十八条的规定，其行为性质是销售侵权复制品罪。二百一十八条同时规定，违法所得数额巨大的，才予以定罪处罚。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，销售侵权复制品罪要求个人违法所得数额在十万元以上，才定罪处罚。本案白某进货盗版的游戏机软件光盘、电脑软件及电子游戏光盘３０００余张，售出１０００余张，每张赚三元钱，违法所得３０００余元，２１７９张尚未卖出。其违法所得数额未达到销售侵权复制品罪的定罪标准。综上，白某出售盗版光盘的行为性质是销售侵权复制品，但因其销售侵权复制品的情节显著轻微，未达到此罪要求的犯罪数额，故不能对其以犯罪论处。笔者同意第二种意见。

三、评析

本案认定销售侵权复制品罪还是非法经营罪的难点在于：

第一，销售侵权复制品罪侵犯的客体是他人的著作权和与著作权有关的权益。非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，即国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态。白某出售盗版光盘的行为既侵犯了他人的著作权，又同时扰乱了正常的市场管理秩序。

第二、〖刑法〗第二百一十八条明确规定了销售侵权复制品罪。〖刑法〗第二百二十五条明确规定了非法经营罪。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对涉及非法出版物的行为构成什么罪名又做了具体规定。解释中第三、四条对销售侵权复制品罪做了专门的规定，第十一条把没有法律规定的其他非法经营行为做了概括规定。

笔者认为，目前，以营利为目的而出售盗版光盘的行为屡见不鲜，对这一行为予以严厉打击十分必要。但依照法律规定出售盗版光盘的行为更符合销售侵权复制品罪的构成要件，故应严格依法认定此类行为的性质，不应扩大解释。

《刑法》第二百一十八条

以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百二十条

单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。