赵某志(中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称赵)：从刑事责任的基本理论出发，单位犯罪的成立，和自然人犯罪一样，必须具有罪过。由于单位犯罪的罪过与单位中个人的罪过容易混淆，因此，在单位犯罪的认定中，单位犯罪有一个重要的成立条件值得特别关注，这就是犯罪行为必须反映单位整体的意志。如果某一犯罪行为没有反映单位整体的意志却以单位犯罪处理了，那就违背了谁犯罪谁承担责任的准则。

肖某华(上海社会科学院副研究员、硕士生导师，以下简称肖)：单位犯罪必须反映单位整体的罪过，单位整体的犯罪意志应成为单位犯罪的实质特征，这无论是在理论上还是实践中都是站得住脚的。早期的刑法修订草案将经单位集体研究决定或者由负责人员决定作为单位犯罪的一个特征，用意就在这里。但是，修订后的刑法最后为什么没有把这一条明确下来呢?我想，恐怕还是觉得这种文字表述在概括单位过失犯罪上会有所欠缺，言多必失，所以到底怎样才算反映了单位整体的意志，干脆留给司法实践和理论上去琢磨，立法上不予以明确。

赵：在司法实务中，单位整体的意志如何把握呢?我看这一点在单位故意犯罪和单位过失犯罪中是略有区别的。当然，单位故意犯罪占的是多数，具有代表性，实践中的问题也比较突出，我们不妨就单位故意犯罪作重点讨论。在我看来，就单位故意犯罪而言，经过单位集体研究决定的或者由单位负责人员决定的犯罪行为，大多数情况下都可以视为反映了单位整体的意志。

肖：这是否意味着，单位故意犯罪的集体意志，必须通过决策主体体现出来呢?

赵：单位故意犯罪的集体意志，在很大程度上是通过决策主体体现出来的。因为单位无血无肉，要判断犯罪行为是不是体现了单位的集体意志，当然首先考查的是犯罪行为是否经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定的。一个犯罪行为，如果既不是经单位集体研究决定，又不是由有关负责人员决定的，就不可能会是单位故意犯罪。但是，犯罪行为的决策主体，又不是认定单位犯罪整体意志惟一的或绝对的根据，这是要具体分析的。有的犯罪行为，表面上是由单位的决策机构或有关负责人员决定的，但实质上可能并不体现单位整体的意志。

肖：您所说的名实不符的情况，大概指的是盗用单位名义实施犯罪，而违法所得由实施犯罪的个人私分的情况吧?

赵：盗用单位名义实施犯罪、违法所得由实施犯罪的个人私分的案件，形式上也可能是由单位有关负责人员决定的，但大多数是在单位领导决策层不知情的情况下实施的。最高人民法院1999年6月《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》已经明确规定，这种情况下，应当依照自然人犯罪定罪处罚。除上述情况之外，还有的犯罪行为，不好说是盗用单位名义实施的，而的的确确是事先经单位集体研究决定的，只是事后违法犯罪所得又由个人私分了。这种情况，有没有体现单位的意志呢?我认为没有。所以，对这种情况，我认为同样也应当以自然人犯罪定罪处罚，而不能认定为单位犯罪。

肖：我们发现，在实践中，单位决策人员集体讨论实施谋利型犯罪时，一般都把违法犯罪所得的归属列入决策讨论的内容。而有的案件中，集体研究时是决定将违法犯罪所得归单位，在实施犯罪后违法所得实际上却被个人私分了。这能否看成是单位犯罪意志向自然人犯罪意志的转移?

赵：我倒认为，考查单位整体的犯罪意志，需要从整体上把握。就谋利型犯罪而言，利益是否归属了单位，实际上在很大程度上就说明了犯罪行为是否体现了单位整体的意志。如果说集体研究时决定将违法犯罪所得归单位，在实施犯罪后违法所得却被有关人员个人私分，那就没有体现单位整体的意志，应当以自然人犯罪处理。

肖：由此看来，利益的归属好像是判断有无单位整体意志的一个重要标志了。但是，在司法实务中，有一种情况是：没有经过单位集体讨论，但有关负责人员以单位名义实施犯罪，而违法所得利益归属了单位，有关负责人员个人没有谋取任何非法利益。比如，某公司的会计，为了给本公司谋取非法利润，在为本公司缴纳税款时，采取多列支出的方法偷税数十万元，达到刑法规定的偷税罪定罪量刑标准，该会计人员个人并没有获取任何好处。这种情况下究竟是单位犯罪还是自然人犯罪呢?

赵：就谋利型犯罪而言，判断单位整体意志，决策主体的整体性与利益归属的团体性，都是不可缺少的。你所讲的上述情况，尽管利益归了单位，但由于犯罪行为对单位而言是无知的，所以仍不能以单位犯罪论处，而只能是以自然人犯罪处理。否则，单位随时可能因为有关人员的行为而陷于犯罪之中。

肖：在判断单位整体的意志方面，还有一种情况值得研究：在单位负责人授权业务中以单位名义实施、违法所得归单位所有的犯罪，是否单位犯罪?例如，某进出口公司的副总经理，经公司总经理的业务授权，与某影视公司签订了代理进口合同，合作一起从境外某公司进口电视机销售，所得利润两公司根据约定比例分配。但是，进出口公司的副总经理却私自与某影视公司有关人员进行走私犯罪预谋，以单位名义走私谋取非法利益，所得利益归单位所有。该进出口公司是否构成犯罪呢?

赵：这里存在一个单位整体意志判断依据的选择问题。我认为，一般情况下，单位负责人员在决策意思表示冲突时，职位较高者的意思表示应当优越于职位较低者的意思表示。但是，这并不绝对意味着职位较低者的意思在任何情况下都不能代表单位的意志。如果根据有关人员在本单位中实际所处的地位和作用，其以单位名义实施的犯罪足以代表单位的意志的，就应当认定为单位犯罪。你所讲的上述案件中，进出口公司的副总经理本属于公司领导地位的人员，其对单位的支配力、影响力比较大，尽管其决策与某影视公司共同走私的行为不为总经理所知，但其决策行为足以代表一个单位的整体意志和行动。而且，走私所得也归进出口公司所有，当然应该以单位犯罪处理。