商业秘密的复杂性在于，既不能不作为财产形态受到重视和保护，又不能以产权化的一般方式简单地对待。

商业秘密保护的呼声不断，效果却未如人意。这一领域的侵权行为十分普遍，宁波市工商局对6500家企业的调查显示，近40%的企业发生过泄密。但是，权利人维权的动因严重不足。山东高院的一项调查表明，侵权发生之后七成的企业不愿意起诉。在诉诸法院的纠纷中，来自成都、合肥、宁波、上海浦东新区等法院的资料均表明，高达九成的纠纷都与员工跳槽有关。令人不安的是，原告的胜诉率异常之低，上述法院的调查均表明，大致仅有20%左右。

商业秘密高的跳槽诱因与侵权率，企业低的起诉率和胜诉率，隐含着危机需要引起关注。最大的危机表现在，企业对秘密信息一体化治理的有效性面临着严重的组织失灵，有可能阻却与其自身机理相匹配的保护模式。

一般认为，知识财产主要通过产权化的程式获得保护，运用权利的语言篱笆构筑其保护范围的四至，边界清晰，可以观察、核实和度量是权利样态的基本特征，商标、专利与著作权莫不如此。商业秘密则不同，呈现出突出去产权化特征，按照美国学者兰德斯和波斯纳的观点，商业秘密并不是财产权，至少不是著作权和专利权这一意义的财产法概念。张五常先生更是声称：商业秘密从没有、也不可能通过划定产权而得到保护。这可以解释为，产权化保护的前提是公开、清晰得到界定，而公开的信息就无所谓秘密。

商业秘密非产权化保护，最有效的机制是企业组织。美国学者库特就认为，让需要分享的秘密的合作行为发生在企业内部比发生在企业外部更容易保守秘密，用保守创新商业秘密进而保护市场支配力的需求可以解释企业边界。日本学者伊东光晴甚至认为：跨国公司是在产业机密化倾向的背景下出现的，要保持商业秘密，只有一条路可走，就是盖工厂。相比于其他保护模式，借助于企业的组织保护商业秘密具有成本上的优势：作为未公开的信息，一体化的内部交易，省去了信息厘定、权利勘测、价格评估和谈判协商等成本;命令与服从的权威治理，减少了履约和监督成本，避免了机会主义;组织契约属于长期和关系契约，更有利于催生合作，增进雇员对雇主的忠实义务。当然，更为重要因素是：企业体制中，劳动雇佣契约与市场买卖的个别契约不同，雇员除保留合同约定和法律明确规定的权利以外，剩余索取权归属于雇主，而不用另行协商。这对于不存在明确权利边界的商业秘密而言是至为重要的。

然而，商业秘密的异质化并未引起足够的重视，往往被简化和通约为与其他知识产权同质的财产类型。在司法中主要表现为，将商业秘密等同于财产权案件，以齐一化的思维模式审理。其一，极端化的权利证明。原告起诉时，要求其提供商业秘密的具体范围和确切内容。事实上，即使是在专利领域，借助于专利代理人、专利审查员、公众异议等共同的事前勘定，专利要求书构筑的权利篱笆也通常是含混不清的。商业秘密原本就没有企图通过界定产权获得保护，在侵权的场合，权利的描述、厘定、求证、语言表达和证据界定，成本异常高昂。即使是信息的持有人能清晰地表达权利，但是基于二次伤害的顾虑，也不会轻易提交这些证据。这或许能解释，为什么商业秘密侵权普遍，维权几率却异常之低，大量原告因证据不足而败诉。其二，书面保密协议严格而教条化的苛求。在司法中，对信息持有人采取的保密措施，要求雇佣双方明确签订保密协议，规定有具体的保密事项、内容，雇佣方不负有超出约定的保密义务。这一做法的直接后果是，将组织的关系契约等同于买卖合同的个别契约，剥夺了雇主的剩余索取权，与企业制度背道而驰，同时，也阻却了员工在保密问题上的忠实义务，只能激励机会主义，滋生更多的背叛行为。

商业秘密的复杂性在于，既不能不作为财产形态受到重视和保护，又不能以产权化的一般方式简单地对待。商业秘密的司法保护，不是寻求法院对信息进行产权化的厘定和描述，法院既不具备这方面的完备知识，也无此必要。法院对商业秘密的维护同样应采取非产权化的方式，很大程度上就是对企业制度的维护问题，必须确保雇员对雇主的忠实义务和注意义务，确保雇主的剩余索取权。在这一意义上，商业秘密的审理是信息来源道德合理性的求证过程，也是关系契约的权利归属的正当性判断问题。

商业秘密的保护必须充分认识其经济机理。兰德斯和波斯纳等人曾指出，尽管商业秘密对于商业社会具有重要意义，但相对而言，商业秘密法却很少吸引经济学家或者具有经济学意识的法学家们的注意。为此，司法中较为可取的选择是：契合商业秘密保护的内在逻辑，将审理焦点从如何保护财产权，转移到如何激活和维护企业治理知识的自发力，尽其所能减少司法的外部干预。

(作者系中山大学法学院教授)