犯罪未得逞理解如下:
1、既遂行为认为犯罪未成功是未完成犯罪行为;
2、既遂目的认为,犯罪未成功是行为人犯罪的目的未实现;
3、既遂结果表明,犯罪未成功是犯罪未产生法定的犯罪结果;
4、既遂构成要件认为,犯罪不成功是犯罪不完全符合法律规定的犯罪构成的全部要件。
构成犯罪的理解
行为人获取了他人的商业秘密,但尚未投入生产,是否可以认为构成侵犯商业秘密罪,司法实践中存在不同见解。
一种观点认为,重大损失是指被害人所遭受的实际、直接的经济损失,而不是可能遭受的损失。在侵害人已将商业秘密泄露给他人,但他人尚未实际使用的情形下,侵害人的行为谈不上给权利人造成重大损失。权利有受到侵害的危险,不等于权利事实上受到损害。实践中采用成本法进行损失评估不够科学,其原因在于:
一是商业秘密是无形财产,其与有形财产之间存在重大区别。商业秘密是无形的,不是一个实体,侵害人在使用,但是也没有排斥合法权利人的使用,所以将技术秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的,混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。
二是在很多场合,商业秘密自身价值高,但是侵害人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后,不久就被发现、制止,给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值;如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额,就可能出现技术图纸被盗数天后内被追回,并没有给权利人造成重大利益损失,却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。
三是将商业秘密自身价值等同于侵害人给商业秘密权利人造成的损失,实质上将刑法第二百一十九条解释成了侵犯商业秘密,在商业秘密自身价值极高时,即构成犯罪,而这样的理解,有违罪刑法定原则的嫌疑。
另一种观点则认为,对于侵犯商业秘密罪,在侵害人将商业秘密泄露给他人,但他人尚未实际使用该秘密进行生产时,其损失可以参考权利人合法许可他人所能获取的许可使用费作为标准。而且,此种许可使用费既不是普通实施许可的费用也不是独占许可的费用,而应当是排他许可转让的费用。否则,如果每个案件都要通过侵权人实际生产了多少产品才能定罪,可能就不利于打击某些严重的侵犯商业秘密的犯罪。
笔者认为,商业秘密的价值就在于其保密性,一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少,如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果,是忽视了商业秘密的特点,不利于对权利人的保护,不利于遏制此类违法行为,也会导致对商业秘密的非法获取人、披露人和非法许可人的违法行为的放纵,最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此,在考虑损害后果时,应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节,而不是作为犯罪构成的要件。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
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