引言

在我国加入WTO之后，为进一步吸引外商投资，引进国外的先进技术和管理经验，并适应外商投资从新建合资、合作、独资企业转为并购现存企业的世界潮流，我国陆续颁布了许多有关外国投资者并购境内企业的法规，但是，有关法规中还存在一些不够协调、考虑不周的地方。笔者认为，税收问题便是其中之一。

通常，我们所讲的外商投资企业是指外国投资者出资或持有的股份占注册资本或投资比例25%以上的企业，其组织形式包括有限责任公司、股份有限公司以及法律允许的其他企业形式。为吸引外商投资，外商投资企业可以依法享受一定的税收优惠政策。但是，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（下称《通知》）第九条规定：“上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇”，即不能享受“对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税”等税收优惠政策。上述的上市公司并没有限定是发行A股的上市公司，还是发行B股、H股的上市公司，原则上应是一律适用。

《通知》对为什么不给予外商受让股权的上市公司税收优惠的理由没有解释，笔者以为，其考虑之一是《通知》第七条规定：“外商在付清全部转让价款十二个月后，可再转让其所购股份”。而《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第八条规定：“外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款”。外商可在付清全部转让价款十二个月后转让所购股份，就可能不符合外商投资公司实际经营期满十年的税收优惠前提条件。但是，如果外商持续持股满十年，或者虽然转让所购股份，但仍然转让给外商，不改变上市公司作为外商投资企业的性质，如不能享受外商投资企业的税收优惠，显然就不够公平合理了。

考虑之二，是向外商转让上市公司国有股和法人股并没有股权比例的限制。根据我国有关外商投资企业的法律规定，享受外商投资企业税收优惠的企业，外商股东购买并持有的股份应占公司注册资本25%以上。对外商受让股权比例低于注册资本25%的上市公司不享受税收优惠，一般并无争议，但外商受让股权比例高于注册资本25%的上市公司也不能享受税收优惠，则又显得不够公平、合理。

在实践中，外商购买上市公司的股份、受让上市公司的股权有不同考虑：有的可能是为了在证券市场短期投机；有的是为了作为战略投资者进行较长期的投资；还有的则是为取得上市公司的控制权，对其事业进行长期经营，甚至不惜投入金钱、精力进行企业的资产、业务重组，提升企业的效益、质量。对以长期投资为目的、持股比例超过25%的外商股东，尤其是对取得控股权的股东来说，上市公司能否享受外商投资企业的税收优惠往往是至关重要的。

外商受让国有股和法人股的上市公司与发行B股、H股等上市公司情况有所不同。B股、H股主要是向社会公众发行，股东较为分散，购买股份主要是出于证券市场短期投机需要，基本上不以控制公司经营权为目的，实践中也极少有这种情况发生。而外商受让上市公司的国有股和法人股则往往出于不同的考虑。上市公司的国有股和法人股至今仍不能流通，有利的市场投机机会仍未显现，国有股和法人股在上市公司中多处于控股地位，受让这些股份的目的更多的是为了取得上市公司的控制权，进行控股经营。

《通知》中的规定，仅考虑到上市公司股权流通以及外商短期持股的情况，而没有充分考虑到对上市公司改变股权结构、完善法人治理机制更为重要的外商长期持股经营目的的需要。从某种意义上讲，这是在鼓励外商以短期投机为目的持股，而限制外商以长期经营为目的持股，这与我国向外商开放转让上市公司国有股和法人股的资本市场的目标，存在不协调之处，也不利于更好地对外开放、引进外资。

另外，原对外贸易经济合作部于1995年1月10日发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第三条规定：“外商投资股份有限公司为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定”，也就是可以享受外商投资企业的税收优惠，其前提是外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上。同时还规定，外商投资股份有限公司可以向社会公开发行人民币特种股票（B股），可以在境外发行境外上市外资股（包括但不限于H股和N股）并在境外上市。也就是说，外商投资的上市公司也可以享受外商投资企业的税收优惠。这一规定与《通知》中的规定存在法规不统一、不一致等问题。

笔者认为，是否可以考虑采取以下方法解决这问题。外商受让国有股和法人股后其股权比例高于注册资本25%的上市公司，如果外商承诺持续持股满十年，或者承诺今后股份仍然转让给外商，从而不改变上市公司作为外商投资企业性质的，则可以享受相应外商投资企业的税收优惠政策。如果外商违背其承诺，则可以追究其违约责任，向其追缴公司不当享受的税收优惠得利。为保证违约责任追究的实现，可以要求外商就此提供相应担保，如以其股权作为担保等，这样就可以更为充分地发挥现行法律、法规在吸引外资方面的全方位优势。