一、困境：现行民事行政抗诉模式的问题

依据民诉法第185条，民事行政抗诉的唯一途径是以下级向上级院提请抗诉为主，然后由上级检察院向其同级检察院提出抗诉，即通常所说的上抗程序。抗诉的这种立法技术除了难以有效发挥民事行政检察监督的作用外，导致民事行政抗诉在实践中困惑重重。

（一）尴尬之一：法律之外的抗诉

在立法上，对于错误的生效裁判，应严格按照上抗的程序由下级人民检察院向上级人民检察院提请抗诉，上级人民检察院经审查后认为符合抗诉条件的，依法向同级人民法院提出抗诉。依据法律，对于符合民诉法第185条的错误案件，只能由下级检察院向上级人民检察院提请抗诉或由上级人民检察院直接向同级法院提出抗诉。实践中，上级人民检察院发现下级法院错误裁判的案件甚少，基本上都是由下级人民检察院提请抗诉。然就在这种单一的抗诉模式背后，另外一种对错误生效进行纠正的方法整悄然勃发。近年来，很多检察机关在提请抗诉改判难、上级院对有些案件不支持抗诉的情况下，自行向同级人民法院提出再审检察建议书，同级人民法院在收到检察建议书，依法再审与改判比抗诉改判的概率高。以北京市某区2004—2006年来说，针对一审生效的错误裁判向法院发出5份再审检察建议，法院对每起再审检察建议书都给予了答复，对其中4起案件的实体权益进行了改判，同期该院提请一起抗诉案件，这起案件依然被上级院不予采纳，要求该区检察院做当事人的调解工作，至今未能有效解决。本来以上抗程序为民事行政监督的内容的立法，在现行实践中却出现了再审检察建议的“怪胎”。不仅如此，民事行政检察监督本是一件很严肃的法律行为，而这种没有法律根源的“怪胎”却真正的维护了法律公正，使行民事行政抗诉模式能否担负起监督职责让人置疑。

（二）尴尬之二：民事行政抗诉案件与法院审级的冲突

立法者以上抗模式来实行民事行政检察监督的本意是通过提高审级的方式来树立抗诉的权威性，同时这种模式也在于防止下级检察机关随意启动抗诉，影响司法权威。因此，按照民事行政抗诉模式的要求，对于抗诉的案件，应该有原生效判决的上级法院进行审理。同时，对于检察机关提出的抗诉案件，同时符合民诉法153条第3款、第4款、第5款的要求［？］，很多法院都以发回重审的方式要求下级人民法院重新审理。上抗程序本应通过法院二审程序来审理，结果又回到第一审程序。上抗模式与发回重审的审级存在冲突，这是其一。其二，对于二审案件进行抗诉后是终审判决，但是对于一审判决，检察机关通过抗诉后上级法院发回重审的，即抗诉后审级仍然是第一审程序。在此基础上的裁决从法律上讲，应该是第一审判决，依据民诉法，对于第一审未生效的裁判，当事人仍然有权进行上诉，因此，抗诉本是监督法院审判权，但是由于这种立法技术出现问题，与当事人诉权撞车，由于当事人对一审判决仍然可以上诉，对于这类抗诉案件不仅影响法院的既判力，更使上抗程序的监督效果大打折扣，案件久拖不决。

（三）尴尬之三：上抗程序与申诉案件“积压”的矛盾

“迟到的正义是非正义”。对于当事人申诉请求抗诉的案件除了要保证案件得到公正的纠正以外，另外就是必须使当事人确实在有效的时限内实现权利保障。在现有抗诉模式中，由于基层检察院和大量的地（市）级检察院对于一审和二审的案件无直接的抗诉权，大量的抗诉案件必须提请上级检察机关抗诉，因此，大量的民事行政抗诉案件积压在上级检察机关，抗诉案件积压成了“倒三角”结构，越是级别高的检察机关，堆积的案件越多，致使大量的案件办理周期过长，通过抗诉或许可以获得公正，但是由于期限的过分迟延导致当事人丧失对抗诉程序的信心。中国目前大量的案件都在基层或中级法院得到处理，司法资源也主要配制在基层，由于采取上抗模式，上级检察机关明显难以适应抗诉对司法资源的需求，使大量案件难以在有效的时限内结案。

除了以维护司法权威、法院既判力等为理由对民事行政抗诉提出批评以外，可以说民事行政的上抗模式本身的自我残缺是影响抗诉的重要影响，实践中的申诉难、改判难、期限长主要应归结于抗诉模式自身的技术问题，而不是民事行政检察监督原理存在错误之处。

二、成因：设置民事行政上抗模式的误区及缘由

作为一种制度理想，立法者选择上抗模式作为民事行政检察的监督手段，对上抗模式抱着极大的期望，就是最大限度在纠正错误裁判、维护司法公正的同时，保证监督的严肃性。然而，上抗模式某种程度的失败使我们必须看到，我们欠缺对民事行政检察的理性思考，对民行抗诉模式的研究并不成熟。

（一）上抗模式没有遵从司法规律，明显带有“权力本位”的印记

司法的基本目的和出发点是公正，司法程序就是把法律的价值问题转化为技术问题，实现司法公正。由于司法程序是以司法公正为目标，程序本身主要就是以纠纷有效快捷的公平合理处理为目的。由此可以看出，民事行政检察应以错误的裁判能及时有效纠正为原则。基于这种认识，民事行政检察选择纠正错误裁判的方式可以是多元化的，不能仅以审级的高低作为能否有效纠正错误裁判的依据，而应以裁判是否能有效纠正为目的。在选择上抗的模式中，上抗模式保证了监督的高级别与高规格，民事行政检察监督潜意识里仍然存在一种“权力本位”的认识，仿佛高级别、高规则的抗诉就能理所当然的匡扶正义，可以说，正式由于“权力本位”思想加上多年实践中对上抗模式的一贯奉行，致使我们对民事行政检察监督产生认识上的误区，上抗模式等同于民事行政检察监督，对民事行政监督停留于上抗模式的研究，忽视民事行政检察监督与上抗模式是目的与手段的辨证关系，这种狭隘的视角桎梏了民事行政检察监督的完善与发展。

（二）上抗模式没有展现民事行政监督权的内涵

从词源上讲，《说文》中曰：“监，临下也”。从字面意义理解，“监”意味着监视、察看、临下。“督”指查看、检查。监督具有从上往下查看的意思。随着社会变迁，人们对监督的认识深化，为实现权力者政治和法律上的目标，作为一种制度设计，法律监督逐渐从一种上位监督变为多重监督。在监督的方位上，除了由上及下的监督之外，平行监督、由下及上的监督都开始作为监督的模式开始出现，在具体的监督手段上，除了权力机关监督以外，新闻舆论和社会监督等都开始爆发出巨大的监督力度。同样，民事行政监督权必须以一种开放的思维去接受监督模式历时性的历史嬗变，继受监督方式与时俱进的创新与发展。监督作为民事行政检察权的本质，民事行政监督权必须从监督的进步中吸取营养，全貌反映民事行政监督权的内涵，而不能仅仅以传统的自上而下的监督方式作为民事行政检察权的全部，至少在监督模式上，平行监督与自下而上的监督模式与之共存。必须根据检察权能否有效实现司法公正为标准，选择适合民事行政检察权的监督模式。对此，我们不能不认识到，我们不仅没有厘清监督的本质与监督模式的关系问题，监督模式的选择也并没有充分发挥民事行政监督纠正错误裁判的能力。

三、出路：同级审同级抗的模式选择与解救措施

影响民行检察有效纠正错误的因素是多方面的，但是合理的抗诉模式则是起着至关重要的作用。当然，不合理的抗诉模式必然会损害民行检察的质量。从既存的上抗模式看，其种种弊端已经出现，并且监督力度逐渐削弱，其它变通的监督方式却发挥了民行检察纠正错误裁决、维护公正的良好效果。同时，社会上不满法院裁判、进行申诉、缠诉、请求抗诉的案件日益增多。因此，民事行政检察必须采取有效的模式才能担负起监督本身的职权与责任。何种模式才是监督的真正归宿？我们认为，同级审同级抗的监督模式，即针对不同审级的终审判决，由其同级人民检察院提出抗诉，由原审法院依法开庭进行重审的抗诉模式，这种抗诉模式具有重大的现实作用。

（一）同级审同级抗的模式符合民事诉讼结构

上抗模式经常以发回重申的方式进行重审，上抗程序变成了“下审”，造成抗诉程序与民事审判程序存在冲突，同时对于一审抗诉是否后能否上诉不能有效解决，破坏监督的严肃性，同级审同级抗的抗诉模式则有效的化解了抗诉与民事诉讼程序的审级冲突。通过下表可以反映出来：

民行上抗模式

提请上级人民检察院（提起抗诉）→同级人民法院

↑（提请抗诉）︱

︱↓（发回重审）

下级人民检察院（发现错误裁判）同级人民法院审理

一旦抗诉模式为同级审同级抗模式之后，抗诉质量并没有损害，根据我们的考察，对于发回重新审理的案件，上级检察院一般都指定原检察院承办人员出席再审法庭，这种“换汤不换药”的办案方式根本没有体现出抗诉质量的提高。

同级审同级抗的抗诉模式

同级人民检察院→→提出抗诉→→同级人民法院开庭重审

（发现错误裁判）

（二）同级审同级抗的抗诉模式简化诉讼环节、提高诉讼效率

在抗模式中，由于案件一般要经过两个审级、上下四个机关周转，各个环节必然占用大量的时间。实践中，申诉人对民行检察办案周期长很不满意，同级审同级抗至少减少了案件上下移送的在途期间，减少上级部门看似严格把关但又无明显效果的审查时间。依据现有抗诉办案规则，一个普通的抗诉案件需要月，而同级审同级抗由于减少了一半时间以上，提高诉讼效率的同时，也使当事人及时感受到法律的正义。

（三）同级审同级抗的模式符合司法资源的分配制度

司法程序的良好运行是建立在一定的司法资源的基础之上。如果没有足够的司法资源，抗诉模式是难以发挥有效作用。上抗模式运行失败的一个重要因素就是模式设置与司法资源分配不均衡。从中国司法资源分配看，大量的司法资源都集中在基层，县级和地市级法院承担着大量案件的办理，审级高的司法机关（特别是高级法院和最高法院）主要指导基层的的具体业务，上抗模式最显著的特征就是把案件上移，明显与我国司法体制中司法资源的分配冲突，上级机关由于司法资源有限，积压案件自然难以避免。同级审同级抗的监督模式，申诉案件仍由原审的一审或二审法院审理，大部分案件仍在相对审级较低的检察机关和审判机关处理，与现有的司法资源分配相适应，必将有利于克服上级司法机关资源不足，缓解案件积压的问题。

（四）同级审同级抗的模式有利于诊治抗诉中的“病态”现象

上抗模式作为民行检察立法中唯一的纠正错误裁判的重要方式，由于这种模式本身不能克服的弊端，检察实践中至少存在两种与之并行的但是却没有合法依据的监督方式。

一种就是不启动抗诉程序，同级检察院纠错误的裁判直接向同级法院发再审检察建议书，由其同级法院重新审理。

二是有些上级检察院办理案件时，把案件移送给下级检察机关办理，审理后再移交上级检察院，由上级检察院出具司法文书。案件的移交办理虽然没有违背上抗模式，但是由于案件反复移送占据了大量的时限，下级检察机关对民事行政部门的案件考核也难以计量。这种方式也没有从根本上解决上抗模式的审级冲突。同级审同级抗模式一旦对现有上抗模式进行修正，那么该模式一是改变了再审检察建议书不严肃的监督方式。同时，对于现行部分检察院由于对基层案件与生活事实的了解欠缺，对一些标的小但影响大的案件不予支持抗诉，申诉人对此意见很大，因此缠诉、缠访，严重影响社会稳定。同级审同级抗，由于承办人员对案件与当事人的生活状态距离近，接触方便，所以对很多案件是否提出抗诉贴近生活实际，对案件是否抗诉的决策比上级检察机关处理更有经验，并容易获得良好的法律与社会效果。

由于抗诉权最终必须受法院审判权的制约，尽管采取了同级审同级抗的模式，也并不能完全改变上抗模式中改判难、抗诉难的现状，只是同上抗模式比较起来，这种模式解决了民行监督与诉讼结构的冲突问题，在一定程度上使基层的错误案件是否作出提出抗诉的决定更能适应社会生活。与此同时，同级审同级抗模式中，仍然需要保障卷宗阅卷权的形势、出庭地位的巩固等问题，才能使该模式有效纠正错误裁判、维护正义的功能。另外，近年来的司法实践中已经证实民行监督的艰辛，最近高检已经出台进一步赋予民行部门对法官职务犯罪的侦查职能，进一步加大对审判工作庭审之外的监督。民行检察部门在改变监督模式，加强侦查职能的运用，必然会大大加强对错误的民事行政裁判的纠错能力，而正在这种行为中，完成民行检察维护司法公正的监督职责。文中同级审同级抗模式能否付诸实践还存在一个潜在的“隐语”，那就是上级检察机关有一个“放权”的心态，在崇尚“权力本位”的语境中，这种“放权”心态的解放恐怕比同级审同级抗模式本身更显艰难。