我国广告法律制度亟待立法完善,树立起法律的服务意识。而《广告法》的修订绝不仅仅关涉微观的技术性问题,而且还关涉到多片面的更深层次的法律问题。法律责任的基本功能为救济、教育、预防及制裁。依据此种标准,基于批判考察的视角,有必要从应然层面对我国的相关立法进行审视。
1.服务社会和谐——明确广告管理机构的职责与权限
事实上,《广告法》修订大讨论的发起者即是国家工商行政治理总局。它提出要进一步加大行业治理部门的职责,尽快修改《广告法》,建立便捷而有效的司法处理程序。
但同时,可以发现《广告法》总则第六条明确规定:县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。但在整部广告法里,却未对工商行政管理部门的职责与权限做任何说明。由此可能导致两种情形:第一,广告监督管理机关手中的权力过大,如处理不当,结果有可能是滥用权力,干扰广告行业内部的正常运行,阻碍广告的健康发展;第二,由于广告法未对广告监督管理机关的职责和权力进行具体的认定和说明,当遇到一些棘手、微妙的广告违法、违规事件时,某些职能部门可能互相推诿,甚至置之不理,任由违法、违规广告继续泛滥,造成负面影响,导致社会的不和谐。
另外,《广告法》对广告管理人员的要求也非常笼统:广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。(第四十六条)一方面,广告管理人员的工作职责不具体、不明确;另一方面,对管理人员工作失职和滥用职权的处罚规定又大而化之。正如有学者指出的:由于缺乏对规范者的限制性规范,规范者在享受权力的同时,却无需承担相应的法律责任,这必然导致规范者消极怠工和不作为的现象,我国现实社会中虚假广告屡禁不止,管理者责任承担缺位不能不说是其中一个重要原因。
为了避免上述情形的出现,有必要在对广告法进行修改时,通过立法的形式赋予广告管理机构相当的权力和权威,使其能够对广告行业的各种违法现象进行行之有效的管理。同时明确界定广告管理机关上作职责和权力范嗣,对管理人员的工作内容及态度提出明确要求,建立起社会和谐的管理秩序。
2.服务经济发展——制定或补充更为科学、明细的法规条款,增强广告法的执行力
(1)科学设定量罚准则
对于违法广告的行政处罚,我国现行的《广告法》,几乎是不论何种违法行为,在处罚上都是以广告费为基点,即都是处以广告费1至5倍的罚款,而这显然与法律要责罚对等的基本原则不合。如2006年因虚假广告宣传被曝光的欧典地板,最后被工商部门罚款740万元。但该地板仅2005年的销售额就有1.2亿元。如果所受到的处罚远远低于获得的收益,那么,遵守法律法规自然不合算。正是这种处罚的不科学性,另较多的广告人和刊载广告的媒体有意冲破法律法规,甚至一些广告人把处罚事先算到广告的预算中,只要能收到有效的传播效果,所付出的罚款代价是微小的。因此很多违法广告虽然被执行多次处罚,仍没能遏止住其铺天盖地的广告宣传。而国外许多国家如美国,对发布虚假广告的广告主一是要停止此商标的广告1至2年;二是要判处该公司以此商标的商品全年广告费20%一25%用于更正广告。所以,相比之下,我国《广告法》对违法广告量罚太过轻微,使广告主的违法收益远远大于违法成本,从而不利于有效预防虚假广告的发布。这种处罚上的无力使得虚假广告有机可乘。依法治虚首先要有法可依,科学设定《广告法》的量罚准则是必要的。
(2)细化广告竞争行为规范、增设比较广告条款
《广告法》的立法日的就是要维护广告市场的竞争秩序,保障经济的发展。尽管我国现行《广告法》对广告经营活动中的竞争行为作了概括性的规定,但由于其过于笼统和抽象,因而对维护广告经营秩序和行政执法并无多大实际意义。
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