关键词：虚假出资通谋虚假出资伪装出资

内容提要：股份有限公司是筹集诸多人的资本而经营大规模营利活动的企业法人。它对世界产业经济发展的贡献巨大。但是，有的人通过虚假出资的投入而取得股东地位，严重危害公司资本充实，也危害债权人等相关人的利益，造成对公司健康发展以及产业经济增长的障碍。本文介绍了韩国股份有限公司的虚假出资制度，以供中国《公司法》修订及运营的参考。

一、虚假出资的意义

股份有限公司其本质上是筹集资本而经营的营利性经济组织。因而，在股份公司设立时，股份认购人承担按所分派的股份数缴纳认购股款的义务，发起人必须在股份总数都被认购后，尽早使股份认购人缴纳对各股份的认购价款总额。韩国在股份公司各股东认购股款的方式上，采用的是全额缴纳主义。韩国在应对虚假出资方面有着严格的法律规制。根据《韩国商法》第332条第l款的规定，在认购股份时，利用假设人的名义或者无端冒用他人名义认购股份的，应当承担作为股份认购人的缴纳责任，并且根据同条第2款的规定，经过他人的承诺利用该名义认购股份的，应当承担与他人连带缴纳责任。因为缴纳需要使公司实际拥有该股价款，就缴纳而言，股份认购人不得以抵销对抗公司（韩国商法第334条），也不允许代物清偿或更改认购股款。为了确保缴纳的股款到位，缴纳行为必须在股份要约书所记载的银行或其他金融机构的缴纳地点进行，如果要变更缴纳款的保管人或者缴纳地点的，必须得到法院的批准（《韩国商法》第306条）。保管缴纳款的银行或其他金融机构等到公司成立后才能放出这些缴纳款，只在发起人或者董事请求时，才能发给其保管金额证明书。

为了保证股份有限公司的资本确定原则和资本充实原则得到顺利实现，保护善意股东和公司债权人的利益，《韩国商法》通过缴纳款保管制度防范虚假出资，并规定，如进行虚假出资，就对董事、发起人等有关人员加以刑事制裁，以预防虚假出资。

虚假出资可以按照其虚假缴纳是否与缴纳款保款银行有共谋分为通谋虚假出资、伪装出资、折衷形态的三种类型。对于虚假出资的效力范围，韩国的学说、判例的观点有分歧。下面简要分析虚假出资的类型和韩国有关的学说、判例，以及与虚假出资相关人员的责任。

二、虚假出资的类型

（一）通谋虚假出资。通谋虚假出资，是指发起人或者董事等人从缴纳款保管银行借款。将其贷款金额存到缴纳款保管银行，以其存款缴纳股款，而约定在公司成立后清偿该借款之前不提取该笔款项，而当作缴纳款额的储蓄，等到公司成立才提取该储蓄并清偿的行为。这种行为属于《韩国商法》第318条所称关于返还缴纳款额的限制。其具体类型可分为：①通谋虚假出资的典型类型，即发起人、董事等人将从缴纳款保管银行借到的款项再存到该缴纳款保管银行，以其充当股款的缴纳，同时约定到贷款完全清偿时为止不提取储蓄款的行为；②虽然给公司返还了通谋虚假出资的资金。但是在该公司成立后发起人等人立即向缴纳款保管银行清偿其贷款的行为；③发起人等人与缴纳款保管银行职工通谋，实际上银行不收金钱而假装存款股款并发给缴纳款保管证明书的行为。

（二）伪装出资。[1]伪装出资，是指发起人故意从缴纳款保管银行以外的第三人借款并以其款额抵充股款缴纳金，等到公司成立后从缴纳款保管银行提取缴纳款并清偿该贷款行为。这就可能造成从表面上看缴纳人似乎对缴纳承办银行提交了有效缴纳。而实际上根本没有缴纳股款。其判断是根据公司成立后到返还缴纳金所经过的时间、该返还对公司财务状况的影响以及缴纳款是否为了公司经营使用等情况。[2]

（三）利用公司资金的虚假出资。这是指已成立的公司在发行新股给公司高级管理人员、其它股东、职工授予股份认购权时，对其缴纳的资金由公司提供融资，表面上看其具备股份认购人缴纳的形式，而实质上则是利用公司的资金缴纳的行为。这时，形式上履行了其缴纳程序，发行了新股，但公司的资本实际上根本没有增加。其性质也属于虚假出资。

三、虚假出资的法律效力

（一）通谋虚假出资的法律效力。通谋虚假出资，违背了资本充实原则，属于违法行为，对此，学界没有异论。既然通谋虚假出资属于无效，公司的设立也可视为无效[3].《韩国商法》第328条第1款规定，公司设立无效时，只有股东、董事或者监事，可以自公司设立之曰起2年内，以诉讼方式主张。

（二）伪装出资的法律效力。韩国学说一般认为，伪装出资的缴纳是否有效是公司成立的实质性要件。但是。如果公司成立后为了返还贷款提取全部或者部分缴纳款，就是违法行为，其实质上与没有缴纳是一样的，应属无效。这种观点符合禁止通谋虚假出资的《商法》第318条第2款的立法宗旨，韩国的多数学说采用此观点。在实践中，韩国大法院的判例认为，是否有真实的缴纳意思只不过是股东的主观性问题，因为已经有了实际金钱移动的现实的缴纳，伪装出资系有效。但是视为公司将股东的缴纳款转账给股东，所以公司可以向股东请求偿还该缴纳款；[4]但是，因为此行为构成发起入的共同侵权行为，因而对公司要承担连带损害赔偿责任。[5]另一方面，判例认为，依据伪装出资办理设立登记或者增资登记的，符合虚假出资罪（《韩国商法》第628条第1款），以及公正证书原本虚假记载罪（《韩国刑法》第228条）的要件，[6]应以犯罪论处。

（三）利用公司资金虚假出资的效力。对此情形，董事对公司承担损害赔偿责任（《韩国商法》第399条第1款），而且如有恶意或者重大过错时，对第三人也承担损害赔偿责任（《韩国商法》第401条）。如果股款的缴纳承办银行故意发给股款保管证明书时，银行对公司承担支付证明保管的价款的责任。

四、有关人员的法律责任

（一）发起人的责任。

1．缴纳担保责任。根据韩国法律规定，如果没有缴纳股款全额或者存在重大欠缺时，应视为公司的不存在。但是，如果其欠缺缴纳的程度比较轻微，应当视为公司成立有效但发起人应承担缴纳担保责任。发起人在公司设立无效之诉口头辩论之前履行担保责任的，应当视为公司设立无效被治愈而成立有效。反之，如果发起人不履行担保责任的。应当视为公司设立无效。

发起人缴纳责任的范围仅限于股份认购人的未缴纳股款额。《韩国商法》认为是商法上的特别法定责任又是无过错连带责任。公司可以对发起人行使缴纳请求权，也可以对未缴纳股东行使缴纳请求权。如果发起人履行缴纳的，应对未缴纳股款的股东拥有追偿权。