林某于2001年11月16日下午窜到南宁市金牛市场第232号投注站，趁工作人员不备，盗打了206号彩票。因做贼心虚，与其母纪某串通，由其母兑奖，本人则躲到云南。11月16日下午，该投注站向福彩中心报告，称被盗打一张29选7的复式彩票，流水号为206，总价合计2.2万余元，要求注销206号彩票。由于没有彩票凭证，中心机房按规定拒绝这一要求。当日广西风采29选7玩法的第91期开奖，共有4注彩票中了一等奖，206号彩票也在其中。由于本次一等奖保底奖金为200万元，206号彩票中奖金额共60万余元。11月17日，纪某持206号彩票到彩票发行中心桂南管理处要求兑奖。经该中心工作人员初步验证，纪某所持206号彩票的号码和流水号与232号投注站报称被盗打的号码一致。为慎重起见，该中心没有当即办理验票和兑奖手续。经公安机关调查后，林某涉嫌盗窃罪、纪某涉嫌包庇罪被依法刑事拘留。

?观点争议?

对于本案如何处理和定性引起很大争议。其争执的主要观点有如下几种：

一、关于林某定罪问题的分歧意见

第一种观点认为，林某盗打彩票的行为构成盗窃罪。理由是，林某盗打彩票的行为符合盗窃罪构成的客观方面要件，即行为人秘密窃取了他人的财物(彩票)，客观上已给他人(232号投注站)造成了经济损失;林某在主观方面有非法占有他人财物之目的;林某窃取的彩票价值数额较大，总价合计2.2万余元，完全符合盗窃罪的数额要求。

第二种观点认为，林某盗打彩票的行为构成诈骗罪。理由是，福利彩票本身没有任何价值，犯罪嫌疑人盗打只是实施诈骗的行为方式，目的是期待中奖，骗取巨额奖金。因此，林某的行为构成诈骗罪。

第三种观点认为，林某构成盗窃罪和诈骗罪。盗打彩票行为本身是为了非法占有彩票，彩票与其它票据不同，彩票本身并无直接价值，但它是一种可能带来高额经济价值的票据，这起案子应该按盗打数额定盗窃罪，因其具有获取巨奖的可能性而必须用2.2万余元去购买，而且盗打的后果是经营者蒙受损失。因此，盗打行为构成盗窃罪。在本案中，盗打的彩票中奖，行为人利用盗打的彩票去兑奖，其行为又构成诈骗罪。

第四种观点认为，林某指使他人兑现奖金的行为不构成诈骗罪。本案中，林某指使其母纪某用于兑奖的彩票并非假彩票，而是通过非法手段取得的真实彩票，纪某持彩票兑奖不可能再构成诈骗罪。

二、关于纪某定罪问题的分歧意见

第一种观点认为，纪某利用其子盗打的彩票兑奖，是帮助其子完成盗窃犯罪，其行为构成盗窃罪的共犯。

第二种观点认为，纪某用盗打的彩票兑奖属于欺诈行为，其行为构成诈骗罪。

第三种观点认为，纪某用盗打的彩票兑奖是帮助其子逃匿犯罪的行为，其行为构成刑法第三百一十条规定的包庇罪。

第四种观点认为，纪某用盗打的彩票兑奖属于帮助其子转移赃物的行为，其行为构成刑法第三百一十二条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪。

?定性分析?

一、关于盗窃彩票的定性问题

笔者认为，本案林某盗打彩票的行为应定盗窃罪。

首先，彩票可以成为盗窃罪的对象。彩票属于特殊的有价证券，它与奖金存在一定的比例关系，购买者只有交付一定的价款才能取得彩票。林某未经付款，非法占有他人彩票，构成了对他人财产所有权的侵害。

其次，本案林某的行为特征是盗窃。林某窜到南宁市金牛市场第232号投注站，趁工作人员不备，秘密盗打了价值2.2万余元的彩票，其间，根本不存在他人上当受骗的问题。因而，从本案林某的行为特征来看，是盗窃而不是诈骗。

第三，林某盗打彩票虽然是为了最终获奖，但其直接目的(即犯罪目的)是非法占有彩票，即不付钱而获得彩票的所有权。林某在盗打彩票时，并不知道该彩票是否有奖以及奖金多少，但他希望所盗窃的彩票中奖甚至有大奖，正是这种内在动因才促使林某盗打彩票，这正好是犯罪动机而不是犯罪目的。同时，彩票是否有奖金尚处于不确定状态，而犯罪目的应当是明确具体的。因此，本案不能把中奖作为犯罪目的，更不能据此而定为诈骗罪。

第四，侵犯他人财产所有权的行为是盗打彩票的行为，而不是中奖后领取奖金的行为。在本案中，林某犯罪行为的直接受害者是彩票经营者。也就是说，使经营者财产受到侵害的是盗打彩票的行为，而不是诈骗等其他行为。

二、用盗窃的彩票兑奖，应如何定性

盗窃彩票中奖后，用中奖的彩票去领奖，应如何定性，也是一个值得研究的问题。笔者认为，用盗窃的彩票去领奖，不单独构成诈骗罪。

首先，行为人使用盗窃并中奖的彩票领取奖金的行为不属于诈骗行为，该行为不构成对彩票发行机构财产权利的侵害。有奖彩票属于无记名证券，彩券发行机构一般是根据彩券上的号码或者图案确定中奖人。只要彩券真实，奖券发行机构就应依照约定向持券人兑奖，不需审查其奖券的来源是否合法。也就是说，不论谁中奖，彩票发行机构都只能按照事先约定的条件和奖金数额兑奖，不可能多兑。因而，行为人不存在使用欺骗手段问题，彩票发行机构也不存在上当受骗问题。

其次，奖券与奖金不可分离，行为人非法占有奖券之时，也就非法占有了奖金，只是这种占有状态还未完全完成，还必须通过领取奖金的行为才得以全部完成。因而，领取奖金的行为实际上是盗窃行为后的转移赃物行为，而不是诈骗。

第三，奖金属于奖券的一种特殊的法定孳息，从民法理论上讲，孳息应当属于原物的所有者，即奖券的所有者。所以，彩票和奖金应为同一权利人。无论是非法占有彩票，还是非法占有彩票所生之奖金，都是对同一财产所有人的侵害。因而，从财产的权属性质来看，对同一物主的同一对象的侵害，分别定为两罪也是不科学的。

第四，从罪数理论上看，盗打彩票并中奖，属于同一行为产生两种结果，由于中奖属于盗窃所致，应定盗窃罪，属同种罪行，因而盗窃彩票并中奖不属于想像竞合犯。如果认为中奖结果又触犯其他犯罪，则属于想像竞合，对想像竞合犯应按从一重处断原则处罚，亦不构成数罪。同时，用中奖彩票领款的行为属于盗窃后的转移赃物行为，而不是诈骗;如果认为是诈骗，也属于牵连犯，从刑法理论上看，对牵连犯不应按数罪处理，而应按一重罪从重处罚。因而，从罪数理论来看，对于领取奖金的行为也不宜单独定罪。

三、纪某的兑奖行为应如何定罪

纪某是否构成盗窃罪的共犯，主要涉及到林某盗窃彩票是否既遂，如果林某盗窃已达既遂，纪某则不构成盗窃共犯;如果林某盗窃尚未既遂，纪某则构成盗窃的共犯。笔者认为，林某完成了盗窃彩票的行为，已构成盗窃既遂。纪某用盗窃的彩票兑奖，不属于盗窃行为的继续，不构成盗窃的共犯。

那么，纪某用盗窃的彩票去兑奖应如何定罪?

笔者认为，首先，纪某用盗窃的彩票兑奖，不构成诈骗罪。因为其彩票是真实的彩票，不是假彩票，用真实的彩票去兑奖不存在欺诈问题。

其次，纪某的兑奖行为，也不构成窝藏、包庇罪。所谓窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪分子，而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。窝藏、包庇罪在客观方面表现为为犯罪分子提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明。本案纪某的兑奖行为不符合窝藏、包庇罪的客观要件。

第三，纪某的兑奖行为构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。刑法第三百一十二条规定：明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。纪某受其儿子的指使，帮助其提取盗窃彩票中奖的奖金，实际上是转移赃物的行为，其行为构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。