“借名买房”经不起推敲

“借名买房”即指不符合经济适用房购买资格的人以具有购买资格的人的名义购买经济适用房。房产证上的所有权人系名义上的购买人，而实际出资的则是另外的人。对于这一协议的性质，有人认为是合同的概括转移，也有人认为是一种民事权利转让或者是期房买卖合同。

对于借名买房合同，通行的观点认为这是一种合同权利义务概括性转移行为，即经济适用房购买权利人通过合同方式将购房合同中的权利义务概括转让给第三方。对于该合同的效力，在司法实践中，一般有判定合同有效和无效两种做法。

一种做法是判定该买卖合同有效。该做法认为，我国没有针对经济适用房方面的法律、行政法规，因此合同的效力应该根据民法典来判定；合同是双方真实意思的表示，且不具备民法典规定的无效情形，《经济适用住房管理办法》以及一些地方法规，均不属于导致合同无效的“法律、行政法规的强制性规定”，在判决中不能加以引用。但因在履行该合同时与国家经济适用房的有关政策相悖而无法办理转让手续，故根据民法典有关规定作出合同有效但不能实际履行予以解除的判决。

判决合同权利义务概括转移有效的做法，貌似合理，却经不起推敲。

首先，该做法没有对经济适用房买卖合同的主体加以全面考虑。在判决中，仅仅考虑了买卖双方的权利义务，而忽略了原合同中的权利人。所谓原合同权利，这里主要是指房地产开发商和集资建房中的企事业单位所拥有的权利。《民法典》第五百五十五条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”可见，经对方同意是概括转让的一个必要条件。因为概括转让包含了合同债务转移，而合同债务转移要征得债权人的同意。在经济适用房转让协议中，几乎都是双方暗中签订，并未通知原合同的债权人，更谈不上经过原合同债权人的同意。

其次，判定协议有效的做法没有考虑到处分权的完整性。我国《城市房地产管理法》第四百九十条规定，“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”可见，在房屋买卖中，并不能单独出让房屋所有权或土地使用权。众所周知，经济适用房土地使用权是来自国家划拨或企事业单位自身提供，在提供给适格购买人时，并未将土地使用权转让购买人。同理，有购买经济适用房资格者也不能将未取得的土地使用权转他人。

无权处分人的处分行为属于效力待定的民事行为，同时，我国《民法典》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但仅仅依据该条来判定合同效力待定或有效是不充分的，作为经济适用房土地使用权的所有者的国家不是一个民事主体，无法对经济适用房转让这一民事行为进行确认，况且这也不符合国家制定经济适用房政策的初衷。

无论从何种角度来看，对于经济适用房购买权转让协议，法院只能判定其是无效的，而非有效或效力待定。

《中华人民共和国民法典》：第二章　自然人 第三节　宣告失踪和宣告死亡　　第五十一条　被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。