一、刑法中的违法所得

我国《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库。”

但是对于什么是“违法所得”，现行法律、法规及司法解释都没有作出明确规定，法学理论界各持己见，没有统一认识，目前理论界对违法所得的观念主要有犯罪所得说、一般违法所得说(非犯罪所得说)、犯罪所得和行政违法说、非法所得说、违法犯罪所得说等。笔者认为，刑法中的违法所得指犯罪人或者行为人在违法犯罪活动过程中获取的财物或者物质性利益以及由此产生的经济收益。

二、违法所得与相关概念的区别与联系

在司法实践中，违法所得经常与赃款赃物、违法收益、被害人损失、犯罪工具、违禁品、犯罪数额等各种不同的用语混合使用，准确把握它们之间的关系，有助于我们理解违法所得的含义。下面笔者从比较的角度阐明违法所得与相关概念的联系与区别。

三、违法所得对定罪的影响

违法所得是确定罪与非罪、重罪与轻罪甚至是此罪与彼罪的界限。我国刑法规定了数十种罪行以犯罪数额较大作为构成犯罪的条件，绝大多数涉及违法所得，其中违法所得的数额直接决定着犯罪与否的不下二十个。

如《刑法》第一百六十五条的非法经营同类营业罪、第一百七十五条的高利转贷罪、第一百八十条的内幕交易、泄露内幕交易罪、第一百九十一条的洗钱罪、第二百一十七条的侵犯著作权罪以及第二百一十八条的销售侵权复制品罪、第二百二十五条的非法经营罪、第三百一十二条的掩饰、隐藏犯罪所得罪、犯罪所得收益罪、第三百四十九条的掩饰、隐瞒毒品毒赃罪、第三百七十五条的非法生产、买卖军用标志罪、第三百九十一条的对单位行贿罪、第三百九十三条的单位行贿罪等都以违法所得的数额直接作为认定犯罪与否的标准。违法所得的多少是影响罪与非罪的因素，直接决定行为人是否有罪。

例如《刑法》第二百零三条逃避追缴欠税罪就是以逃避欠税一万元作为罪与非罪的数额界限。同时，违法所得的数额也是影响行为人重罪与轻罪的因素。

例如《刑法》第三百四十五条盗伐林木罪以违法所得数额的较大、巨大、特别巨大为界限规定了三个由轻到重的量刑幅度。在某些特殊情形下，如牵连犯罪，多罪数择一重罪处罚时，违法所得还会成为罪名的判断标准，违法所得成为适用财产刑的依据，而刑罚的轻重又会影响到罪名的选择。如我国刑法没有规定单位贷款诈骗罪，对于单位贷款诈骗数额特别巨大的情形，一般以合同诈骗罪论处。在自诉案件中，如果犯罪分子积极退赔被害人的损失，双方达成协议，自诉人撤回告诉，可以影响到犯罪分子的定罪。

四、违法所得对刑罚的影响

违法所得的数额直接影响刑罚，主要体现在：

(1)刑法根据违法所得的数额，规定不同的主刑刑种和刑度，形成了不同的刑罚幅度。如前面提到的数额较大、巨大、特别巨大确定刑罚幅度。

(2)根据违法所得的数额确定财产刑的适用。包括：

①以违法所得作为确定罚金的依据，如《刑法》第一百八十条的内幕交易、泄露内幕信息罪规定并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

②以违法所得的多少作为设定财产刑的依据，根据违法所得的数额，确定罚金刑或者没收财产刑。如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等都是在数额特别巨大所对应的刑罚幅度内才规定没收财产刑，在数额较大、巨大时仅规定罚金刑。贪污、受贿犯罪也是违法所得在五万元以上的情形下才设立了没收财产刑。

③以违法所得的数额确定财产刑的选科、单科、并科的适用方式。一般在基本犯的层面上，法律多数规定可以并处或者单处，在加重犯的层面上，多数规定必须并处罚金或者没收财产。

(3)违法所得的退赔退赃影响刑罚特别是在自诉案件表现得尤为明显。我国《刑法》第三百八十四条挪用公款罪规定挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。《刑法》第三百八十三条对贪污罪的处罚规定犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其主管单位或者上级主管机关给予行政处分。自诉人因被告人积极退赔退赃的可以撤回自诉，自然会影响甚至决定了被告人刑罚的有无。