被告人张某,2004年10月在担任某县科长、兼本县软件开发公司总经理期间，在与广东A网络有限公司股东刘力洽谈购买刘力所持有的广东A网络有限公司的部分股权过程中，严重不负责任，轻信对方，对刘力称该公司经济实力雄厚、政府证券方面关系密切、发展潜力很大、经过改制很快将在深圳证券上市、到期股值将会大幅度增值等情况没有进行任何的咨询、论证和核实，就于2004年10月23日与刘力签订了购买股权协议，并分别于2004年10月24日（汇100万元）和2004年11月20日（汇1900万元），共向刘力指定的A网络有限公司的帐户上汇入协议规定的2000万元（其中第二笔11月20日汇的款是没按合同约定提前汇的）。协议履行后，广东A网络股份有限公司未能按约上市，刘力也未按约定回购股权，导致2000万元国有资产被骗。目前除追回100万元外，尚有1900万元国有资金至今未被追回。

[分歧]

在对本案定性时产生如下几种意见：

第一种意见认为：被告人张某属于县政府的公务人员，虽然身兼县软件开发公司总经理职务，但是，其行为主要还是行使行政职责，因此，在与他人签订、履行经济合同中不尽职责被骗，属于玩忽职守行为，构成玩忽职守罪。

第二种意见认为：被告人张某身为国家机关工作人员，在担任某县科长、兼本县软件开发公司总经理职务期间，受县政府委托，对本县软件开发有限公司的国有资产具有监管职责，在履行职责与他人签订、履行经济合同中，严重不负责任，致使国有资产遭受重大损失，且数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第406条之规定，已构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。

[评析]

笔者同意第二种意见。理由如下：

国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中因严重不负责任，而被骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。该罪的主要特征有以下几点：

（一）犯罪主体为特殊主体。即必须是国家机关工作人员。那么，什么是法律上所称的国家机关工作人员呢？根据我国宪法有关规定和刑法第93条规定，国家机关工作人员是指在国家各级人大及其常务委员会、国家各级人民政府及其各级人民法院、人民检察院中从事公务的人员。（二）在犯罪主观方面只能是过失，而不是故意造成的。也就是说，犯罪分子在与对方签订、履行合同时，应当知道严重不负责任可能会造成国家的重大损失，然而，他却疏忽大意没有预见，或者虽然预见，但轻信可以避免，以致使严重后果最终发生。（三）本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。（四）在犯罪的客观方面，表现为国家机关工作人员签订、履行合同过程中，因严重不负责任被骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。如果行为人虽然有严重不负责任行为，但并没有给国家利益造成重大损失，那么，就不构成此罪。

本案中，不论从张某作为某县科长、兼本县软件开发公司总经理的犯罪主体看，还是从该履行职责的客观行为看，他都符合上述法律的规定和特点。这是其一。

其二，之所以本案不构成玩忽职守罪，是因为玩忽职守罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，虽然都属国家机关工作人员不负责任的犯罪，但两者是有如下主要区别的：

我国刑法第397条第一款规定的玩忽职守罪：是指“国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。而第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。所以，两罪主要区别在于：一、犯罪后果不同，前者是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大的损失，后者只是致使国家利益遭受重大的损失；二、渎职的性质不同。前者属于公务职权，后者为经营、管理职权。三、犯罪的客观形式不同。前者多为行政命令，且面较宽，没限制，而后者必须是在签订、履行合同过程中。

其三，刑法对国家机关工作人员玩忽职守的行为是采取一般规定与具体规定相结合的方式定罪处理的。因此，刑法在第397条第1款规定了一般的玩忽职守罪外，还在其他条款里作了具体的规定，也就是说，规定一般的玩忽职守罪对其他条款所规定的具体玩忽职守罪具有补充适用作用。如果国家机关工作人员玩忽职守犯罪行为刑法有明确、具体规定的，则应按对该行为的具体规定定罪处罚，只有刑法对该行为没有明确、具体的规定，而又符合刑法第397条第1款所规定的玩忽职守罪构成要件的，才可以按玩忽职守罪定罪处罚。而本案的被告人张科长在主体上属于国家机关工作人员，在客观上又是负有对本县软件投资公司国有资产的监管和保值、增值责任，因此，在这种情况下，他与别人签订、履行合同时失职、被骗的行为更符合刑法第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的特征。因此，本案以国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚是符合法律规定的。

河南省郑州市高新区人民法院·李文涛