在刑罚制度中，缓刑与数罪并罚是各自独立的两种不同制度。但是，缓刑与数罪并罚两者在适用过程中，往往会由于交叉带来一些疑难问题。对此笔者认为：

一、在数罪并罚的情况下，不应当适用缓刑。

1.不能依据数罪并罚的执行刑来决定是否适用缓刑。笔者认为，即使数罪的总和刑期在三年以下时也不能考虑适用缓刑，因为这是依据数罪并罚最后的执行刑来确定的。在数罪并罚的情况下，不应依据执行刑而应依据宣告刑来决定是否适用缓刑。宣告刑在一罪一罚中就是执行刑，但在数罪并罚中，宣告刑并不等于执行刑，必须要依据宣告刑来决定执行刑。根据刑法第七十二条的规定，对犯有数罪的犯罪分子，适用有期徒刑缓刑，必须具备数刑中最高刑期在三年以下，决定执行的刑期也在三年以下，而数罪又都具备缓刑的其他条件的，才可以适用缓刑。如果数罪中有一个罪不宜判处缓刑而应判处实刑，或者数罪中有一罪的最高刑期在三年以上，或者决定执行的刑期在三年以上，都不能适用缓刑。从实践中来看，数罪刑罚同时被判处缓刑，并且数刑中最高刑期在三年以下，才能适用缓刑，但这种情况几乎没有。

2.从缓刑的适用条件来看，除了被判处拘役、三年以下有期徒刑这个条件以外，还应当同时具备适用缓刑确实不致再危害社会这个条件?当然还包括非累犯条件。在实践中，由于后一条件规定含糊，可操作性不强，有的审判人员往往只考虑前—条件，认为只要刑期在三年以下，就可以适用缓刑。这种认识是错误的。例如，某地人民法院对一起伪造火车票案件进行宣判，被告人陈某犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑二年零六个月;犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。这样的量刑是否妥当，引起了很大争议。在此案件中，陈某犯有数罪，而且都是故意犯罪，这表明其主观恶性较深，社会危害性较大，难以满足确实不致再危害社会的要求和条件。

3.虽然刑法对于数罪并罚情况下能否适用缓刑没有明文规定，但是1996年最高人民法院在有关经济犯罪的司法解释中曾明确规定，对经济犯罪的被告人数罪并罚时不适用缓刑。虽然该解释已经被废止，但废止的原因并不在于此，因此，数罪并罚不适用缓刑的这一法律精神对现在的司法实践仍然具有指导意义。

4.刑法第七十四条规定，对于累犯，不适用缓刑。虽然对累犯的量刑与并罚数罪相比，前者更强调对那些怙恶不悛的犯罪分子进行打击?因为他们曾受过刑罚处罚，仍不思悔改，但在重视犯罪人人身危险性方面则是相同的，即人身危险性大的，处罚也相应变重。一般来说，累犯在刑满释放或赦免以后，只要犯一个故意罪，就可构成。根据刑法第七十四条的规定，对这一罪，即使被判处一年有期徒刑，也不能适用缓刑;但在并罚数罪中，如果承认可以适用缓刑的话，则与该条的宗旨可能会发生冲突，出现量刑的不均衡，即行为人所犯数罪都是故意犯罪而最后总刑期又不高于三年，可以适用缓刑，而构成累犯的后罪即使处刑很轻，却不能适用缓刑。

二、缓刑期间又犯新罪的，可以依据刑法第六十九条第一款规定数罪并罚。

1.源于刑法条文的明确规定。刑法第七十七条第一款规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。缓刑作为一种特殊的行刑制度，是对犯罪分子判处一定的刑罚而附条件地不执行。由于原判刑罚尚未实际执行，因此犯罪分子在缓刑考验期限内又犯新罪或者发现漏罪的，不属于在判决宣告以后，刑罚执行过程中又犯新罪或者发现漏罪的情形，不适用刑法第七十条、第七十一条的规定。

2.反对适用的观点主要为解决新罪之前的先行羁押时间问题而提出的。实际上，不适用刑法第七十条的规定而适用刑法第六十九条第一款的规定也同样能够解决，即应在按照刑法第六十九条第一款的规定决定执行的刑期中予以折抵。有学者认为，这在实质上无异于先并后减，因而应看做是按照刑法第七十条的规定实行并罚。但是，折抵刑期与数罪并罚中减掉已经执行的刑期，虽然在结果上是一样的，但在性质上是根本不同的。所以，不宜视为是按照刑法第七十条的规定实行并罚。根据刑法第四十七条的规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押的期间不同于已经执行的刑期，将先行羁押的期间折抵刑期也不同于刑法第七十条规定的先并后减。

三、缓刑期满以后发现漏罪的，不再进行数罪并罚。

刑法第七十七条第一款规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。据此，撤销缓刑的时间条件应是缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪，如果在缓刑考验期满以后发现漏罪，则已不符合刑法第七十七条第一款规定的撤销缓刑条件。

有学者认为，根据最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复?三》规定，即使是在缓刑考验期满后，才发现该罪犯在缓刑考验期限内所犯的新罪，如未超过追诉时效期限的，也应按照刑法的有关规定执行。同理，缓刑考验期满后，才发现该罪犯在缓刑宣告以前还有漏罪，如未超过追诉时效期限的，也应按照刑法第七十七条第一款、第七十条和第六十九条第一款的有关规定进行数罪并罚。笔者认为，不能作这样的类比。在缓刑考验期满后，才发现该罪犯在缓刑考验期限内所犯的新罪与在缓刑考验期满后，才发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，两者适用条件并不相同，因此不能得出相同的结论。在后一种情形下，应视为缓刑已经执行完毕，只能对余漏的犯罪事实进行定罪科刑，不适用数罪并罚。

(作者为北京化工大学文法学院副教授)