为了切实保障法官的审判独立和敢于决定的精神，应该进一步明确对职务行为违法性进行判断的外部标准

从10月1日起，最高法院制定的《关于审理国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》开始生效。该规定的重要意义主要表现在以下三个方面：

第一，扩充了已有的确认程序的功能，在上诉和审判监督之外，明文规定了即使没有无罪判决或其他纠正误判的正式决定，个人或团体也可以求权向管辖法院或者其上级法院乃至最高法院申请有关职务行为侵权的确认之诉。

第二，在提出确认之诉之前，有关当事人必须穷尽申诉、审判监督等上的救济手段，除非已经获得足以证明职务行为侵权的权威性文件（包括无罪判决、纠偏决定等）。

第三，以列举的方式，明确了15项判断审判人员职务行为的违法性的标准。其中14种职务行为涉及司法程序上的诉讼指挥权和法警或执行官的命令权的行使，判决及其他审判活动并没有明文包括在内。虽然第（15）项规定的“其他情形”条款也可用来审查判决内容，但最高法院审判监督庭的有关人员指出，“适用这项条款应十分慎重，严格掌握，除确认违法各方分歧不大的情形之外，均应提交审判委员会讨论决定”（见《人民法院报》2004年9月3日）。由此可见，本规定似乎在一定程度上受到英美传统上的“司法免责（jdicialimmnity）”原则的残余影响，把一般意义上的误判问题基本上排除到确认之诉的视野之外。

自1994年公布《国家赔偿法》以来，中国关于审判赔偿的司法解释或法院规定较重要的就不少于八个。如此重视司法赔偿问题，固然显示了具有中国特色的“实事求是、有错必纠”的司法原则以及责任制在维护秩序方面的关键性，但是也暴露了审判活动失误过多的严重性。《中国法律年鉴》的统计资料显示，2001年共受理审判监督案件93576件，占当年二审结案件数的19%，高出上诉率10%.同年处理完毕的审判监督案件有93434件，其中直接改正原判决的为23326件，指定再审的为5232件，两项合计占审判监督结案总数的31%.当年审结的国家赔偿案件共有6753件，其中刑事赔偿案件为2705件，占总数的40%，比前一年度同类案件增长11.32%.如此高的误判率、刑事赔偿规模和索赔案增长速度，促使最高法院调整政策，把涉及审判的国家赔偿与一般性国家赔偿区别开来。

从法解释学上看，涉及审判的国家赔偿案件的判决主要依据以下四种因素作出：

（1）作为请求对象的前诉的审判具有违法性；

（2）有关的违法性影响到判决结果；

（3）职务行为的违法性与个人责任之间的关系；

（4）损害赔偿额的计算标准。国家赔偿法第24条规定了刑讯逼供、殴打施暴、贪赃枉法、徇私舞弊等明显的违法行为的个人责任。后来最高法院颁布的一系列司法解释和规定有所补充，2000年关于民事、行政诉讼的司法赔偿问题的解释提示了违法性判断的各种要件，但以对妨碍诉讼的强制措施、保全措施以及执行措施为限，并不包括误判在内，也没有提出认定审判违法性的明文标准。

对审判的违法性标准作出详细规定的只有《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》第2章，尤其是其中第5条、第7条、第9条、第12条、第14条。但是，该《办法》对由审判人员个人责任所导致的违法性判决，是否由国家承担代位责任的问题尚待澄清。更重要的是对审判人员违法审判责任的追究，只能由法院内部监察部门实施。作为受害方的公民、法人以及组织并不能对有关审判人员直接提起赔偿的请求。违法性的判断与国家赔偿程序实际上处于被隔离的状态。换句话说，中国的现行制度在违法性问题上采取实质性立场，在程序上也对审判赔偿的请求进行阻遏。但另一方面，在法院内部追究审判人员责任的违法性判断又过于宽泛。

鉴于上述现实，今后刑事赔偿和非刑事司法赔偿的制度变迁的基本方向将是完善关于审判赔偿的制度，特别是承认国家赔偿请求以及确认之诉的被告可以包括国家和地方的权力机关（因为法官任免权在地方人大及其常委会）以及办案法官在内，即消除陈旧的司法免责原则的影响。但除审判人员渎职枉法的特殊情形，还是应该坚持由国家来为职务行为承担赔偿责任的代位责任制，不宜过度强调个人责任。同时也应该防止法院利用确认程序推卸国家应负的赔偿责任，并针对这类偏颇预留矫正的机会，例如容许律师协会的维权机构开展独立的调查并将结果公诸传媒。另外，为了切实保障法官的审判独立和敢于决定的精神，还应该进一步明确对职务行为违法性进行判断的外部标准，而对追究个人责任的范围则进行适当的制约，仅以故意或重大过失为限，不宜保留过于严苛的违法性内部标准。季卫东