（一）设立MBO收购主体的法律形式的选择

实施MBO的上市公司管理层一般要成立一个法律上具有独立人格的实体（Enterprise）作为收购主体。根据我国法律的规定，上市公司的股东只能是自然人、法人或者国家（确切地说是国家授权的特定机构或部门）。因此，以收购主体最终是否成为被实施MBO的上市公司的股东为标准，MBO收购主体又可以被分为自然人型和法人型两类。

自然人型收购主体包括合伙企业型收购主体和独资企业型收购主体。自然人型收购主体的本质是管理层成员作为自然人持股，以一致行动的方式行使对上市公司的控制权。设立自然人型收购主体最大的法律障碍在于《股票发行与交易管理暂行条例》第46条的规定任何个人不得持有一个上市公司0．5％以上的发行在外的普通股。此外，在我国虽然独资企业和合伙企业不具备企业法人资格，但在税法上和公司一样，也被视为纳税义务人。该两种企业的投资人从企业所分配的利润同公司股东一样，须完成两次税收，即企业所得税和个人所得税。因此，缴税上无任何优惠也成为自然人型MBO收购主体设立的法律障碍。限制上市公司自然人股东的持股比例以及对独资企业和合伙企业进行双重征税都是我国法律的特殊规定，不符合国际上的惯例。因此，笔者建议取消对上市公司自然人股东持股比例的限制和对独资企业和合伙企业的重复征税，为上市公司管理层设立自然人型MBO收购主体排除不必要的法律障碍。

在实践中，我国上市公司MBO收购主体均为法人型收购主体。法人型收购主体仅有公司型收购主体一种形式。《公司法》第12条第1款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任，这一条款为设立公司型MBO收购主体提供了法律依据。我国法律将公司分为股份有限公司和有限责任公司两种类型。由于设立股份有限公司的手续繁杂，审批程序复杂，从经济成本的角度来考虑，以股份有限公司形式设立MBO收购主体是不适宜的。因此，有限责任公司成为上市公司管理层设立MBO收购主体时的必然选择。

（二）设立有限责任公司型MBO收购主体的弊端分析

1．管理层因《公司法》注册资本的规定而增加的收购成本为了加强对公司债权人利益的保护，解决公司设立中的虚假投资和抽逃资本问题，我国关于公司注册资本的问题，一直采用的都是法定资本制，即公司章程所确定的注册资本（等于或高于法定最低资本），在公司成立时由股东一次性足额认缴完毕，公司才可以成立的公司资本制度，法定资本制不允许公司的资本分期缴付和分期发行。但我国公司法定资本制的规定增加了上市公司管理层实施MBO的成本。

此外，我国《公司法》第12条第2款对公司转投资的规模也做了严格限制，规定公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。若严格根据此规定，管理层则必须为所设立的公司型MBO收购主体提供总额为收购资金数额两倍的注册资本金，这无疑增加了上市公司管理层设立公司型MBO收购主体实施MBO的成本。而从实践来看，我国上市公司MBO案例中的公司型MBO收购主体的投资行为基本上都违反了这一条款。尽管目前为止，此类违规投资行为并没有被禁止，但其违法性却是不容质疑的。鉴于严格的法定资本制已事实上成为上市公司MBO的重要法律障碍，笔者建议修改我国《公司法》中有关注册资本的条款，对法定资本制予以更多特殊情况下的例外规定。

2．管理层的股权收益被双重征税的风险

根据我国法律的规定，如果变现公司型MBO收购主体所持有的上市公司股份，应当对其股权收益征缴企业所得税。将股权收益分配给个人时，个人则应缴纳个人所得税，个人所得税最高可以达到45％，这将会进一步减少管理层的股权收益。由此可见，管理层设立公司型MBO收购主体实施MBO，将面临股权收益被双重征税的风险。为了鼓励上市公司管理层实施MBO，笔者建议在对公司型MBO收购主体征缴企业所得税后，免除对个人所征的个人所得税。

3．有限责任公司股东法定人数的限制

根据我国《公司法》的规定，除国有独资公司外，有限责任公司的股东人数应当为二人以上五十人以下。因此，上市公司管理层不得以一人名义设立独资公司实施MBO。而如果参与实施MBO的上市公司管理层人员超过五十人，或者外部战略投资者和上市公司管理层一起实施MBO时，其法人主体的构建也将受到《公司法》对有限责任公司股东人数的限制。笔者建议参照市场经济发达国家《公司法》的规定，放宽对有限责任公司股东人数的限制。

设立中公司的民事主体地位

2003年下半年，香港A公司决定在江苏省苏州市投资设立一主营健身及休闲洗浴的外商独资企业，名称暂定为B公司。A公司委派陈某为B公司法定代表人。2004年11月9日，B公司正式注册成立。2003年8月28日，陈某以B公司名义与苏州某工程公司（以下称C公司）签订空调设备工程合同书一份，约定由C公司承担B公司营业场所所需空调工程的设计和设备供应及施工。由于签约时B公司尚未成立，仅有陈某以代表人身份在合同书上签字。C公司按照合同约定于2005年1月全部施工完毕并移交B公司，B公司则陆续付款达100万元人民币，尚余工程款17万元拖延未付。C公司多次催讨无果，于2006年1月将B公司诉至人民法院，要求B公司立即支付所欠工程款并承担诉讼费用。

本案需要解决的首要问题是上述空调设备工程合同书的主体问题，也即除C公司外，该合同的另一方当事人应当是谁。解决这一问题涉及公司设立过程中因其设立行为所发生权利义务的归属及责任承担问题。

1．陈某作为该合同当事人明显不妥。

首先，陈某签订上述合同时并不是以获取个人利益为目的，空调设备的设计安装是为了B公司在设立后能正常经营。其次，陈某在签约时具有双重身份，既是A公司的委托代理人，同时也是即将成立的B公司的法定代表人。

2．A公司是否应作为该合同的当事人？

A公司作为B公司的设立股东，委托陈某办理B公司的筹建事宜，陈某作为A公司的代理人，其所为民事法律行为的后果应直接归属于被代理人A公司。如此认定，从委托代理的角度似乎比较圆满，但从本案实际情况看，虽然陈某具有A公司代理人身份，但签约时陈某却是以B公司名义，只因当时B公司未经注册，无公章可以加盖，才由其本人签名。在该合同的履行过程中，C公司履约行为所指向的对象为设立中的B公司，工程接近尾声时，B公司即获得独立法人资格，付款义务亦由B公司承担，此种情况下如将A公司作为合同当事方与事实不符。

3．可否将B公司作为该合同当事人？

在该份合同签约时，B公司尚未登记注册，作为一个商事主体，根本不存在，无法成为该合同当事人。

4．设立中的B公司可否作为当事人？

传统大陆法系观点认为，设立中公司不具有任何权利能力，不能充任任何法律关系的主体。这一观点与设立中公司多以公司名义从事设立活动的事实多有不符：

（1）设立中公司在接受了发起人（在有限责任公司为设立股东）出资后，实际上已经有了独立的责任能力，具有相应的财产承担责任；

（2）设立中公司在建立了相应的组织机构之后，实际上已经具备了意思能力和行为能力，具有有限的法律人格。此时的设立中公司已经超越了公司发起人的个体人格，且具有不同于其成员个体利益的团体利益，应当将其视为不具有独立法人资格的非法人团体。其与后来成立的公司是一个具有连续性的实体存在，是同一主体在不同发展阶段的不同的表现形式。由于设立中公司的存在都是暂时性的，在公司顺利成立后，设立中公司所参与的法律关系就成为成立后公司的法律关系，其形式上的权利义务当然归属于已成立的公司。从本案具体情况来看，签约时该合同的另一方当事人应为设立中的B公司。由于B公司已于2004年11月9日正式成立，B公司便取代设立中的B公司成为该合同的当事人。

有一种观点认为，由于现实中存在一个以设立中公司为中心，以出资人群体和债权人群体为两极的利益体系，否定设立中公司的民事主体地位可能更有利于债权人利益的保护。笔者以为，在公司已于事后顺利成立的情况下，如有确切证据证明发起人的行为是以最终设立公司为目的，不宜否认设立中公司的民事主体地位，而将责任直接归于发起人，这样做既无法律依据，也不利于公司制度的完善与发展。