工伤认定不能用聘用人员协议。工伤认定的前提是用人单位与劳动者之间存在劳动关系，提交的资料为与用人单位存在劳动关系的证明材料，但聘用人员与用人单位之间是劳务关系。聘用人员发生事故，按照人身损害赔偿办法处理，不能认定工伤。

谈谈离退休人员再次聘用后工伤认定问题

在实际工作中，离退休人员接受用人单位聘用后在工作中受伤的案件日渐增多，矛盾日益突出。离退休人员被用人单位聘用后，发生伤残（亡）事故是否纳入工伤行政认定呢？这一问题，已在劳动保障行政部门内部及劳动保障行政部门与法院系统之间引起了广泛争论。问题焦点在于所聘用的离退休人员是否与聘用单位存在劳动关系。

法院系统曾普遍认为，所聘用的离退休人员与企业存在劳动关系，属于工伤行政确认范围。主要理由是：

1、离退休人员有劳动的权利，所提供的劳动在性质上与其他劳动者并无二致，工作中遭受事故伤害应受到同样的保护。

2、劳动法对劳动年龄只有下限规定，对上限并无明文规定，将离退休人员排除在劳动关系之外于法无据。

另一种观点则认为，所聘用的离退休人员与企业不存在劳动关系，不应纳入工伤行政确认范围，其受伤待遇应通过民事诉讼渠道解决。这一观点主要是劳动保障行政部门所主张的，经过一段时间来的讨论，这一观点已得到越的来越多的法院法官的认同。笔者认为，支持这一观点的理由，主要存在以下几个方面：

1、离退休人员已不再是劳动法意义上的劳动者，劳动关系不能成立

（1）社会学意义上的劳动、宪法意义上的劳动、劳动法调整范围内的劳动、工伤保险条例中劳动保障部门行政确认中的劳动，内涵依次缩小，属于逐级包容与被包容的关系。社会学意义上的劳动外延最大，在此不予赘述。我国宪法规定的劳动，是公民人人享有的基本权利，不因公民的年龄大小、是否存在用人单位、是否应获得报酬等而有所区别。而劳动权利的实现，要受劳动能力的限制。劳动法调整范围内的劳动既包括劳动权利、劳动能力，又包括劳动权利能力、劳动行为能力，属于就业范围，即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。而工伤保险条例明确规定属于劳动保障部门行政认定范围内的劳动，仅指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内为企业或个体工商户提供的劳动。因此，劳动法意义上的劳动者应是在法定劳动年龄内、具有劳动能力的公民，这也是劳动者作为劳动关系的适格主体必须具备的条件。

（2）法定劳动年龄的上限为法定退休年龄。法定劳动年龄是法律、法规规定的公民的就业年龄。虽然其上下限在劳动法条文里都未作明确规定，但并不能就此说不存在上下限。禁止用人单位使用16岁以下的童工，应是下限规定。法定退休年龄应是上限规定。劳动法中对劳动者何时退休、怎样退休都未作具体规定，目前仍然执行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）第一条的规定，分为四种情形，退休年龄也不尽一致，因此不能简单说法定退休年龄就是60岁、50岁。该条规定：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。也即是说到达法定退休年龄退休既是职工的权利又是义务，按照现行政策规定，即使劳动合同未到期，职工到达法定退休年龄也必须退休。正如在法定劳动年龄内劳动既是公民的权利又是公民的义务一样，国家有责任为法定劳动年龄内的劳动者创造就业条件、提供就业岗位、保障其劳动权利，而劳动者也有劳动的义务；职工在达到法定退休年龄后，就履行退出工作岗位的义务，国家有责任为其提供养老金、医疗费等，让其颐养天年，而不需再为其承担对法定劳动年龄内的劳动者应承担的责任。因此，法定退休年龄的规定就应是法定劳动年龄的上限，这既符合劳动法的调整范围，又符合我国的就业政策。

综上，离退休人员已超过法定劳动年龄上限，不再是劳动关系的适格主体。

2、离退休人员受聘后与单位形成的关系不具备劳动关系的特点

劳动法第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法及其配套法规政策严厉禁止用人单位不与法定劳动年龄内的劳动者签订劳动合同的行为，而同时按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第十三条规定，已享受养老保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。及《劳动部办公厅对的复函》（劳办发［1997］88号）第二条规定关于离退休人员再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务．．．．．．离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。因此，离退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用协议，与劳动合同最大不同之处在于，劳动合同内社会保险、…动保护等内容是强制性内容，体现了劳动法对于劳动者的特殊保护，聘用单位无故解除劳动合同时应支付经济补偿金，而聘用协议双方是平等的，所有的内容由离退休人员与单位协商确定，不再受国家特殊保护，聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。离退休人员与单位之间的关系，因欠缺了劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容，而不属劳动关系，而更具有民事合同的特征。

3、离退休人员不属于劳动关系适格主体，符合政策实际和国家立法方向。

按照现行政策规定，离退休人员再次聘用时在用工、福利、社会保险费缴交及待遇享受等诸多方面与适格劳动者存在很大差异。聘用单位支付其劳动报酬不受最低工资限制，用人单位也不承担为其缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险义务，在无故解除协议时也无需支付经济补偿金等等。劳动关系是确立劳动者与用人单位存在劳动关系，那么，基于劳动关系所产生所有的强制性的义务，聘用单位都必须履行，而不单是工伤保险一项责任。然而，如前所述，聘用单位是可以不履行上述义务，且在法律法规规定中聘用单位也是无法为聘用人员缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险费的。若仅从工伤认定上考虑，不顾客观实际，认定离退休人员与聘用单位存在劳动关系，势必导致现行政策混乱。目前北京、天津等地已明确规定离退休人员返聘与返聘的用人单位不存在劳动关系，工伤认定申请不予受理。

4、离退休人员再次聘用遭受事故伤害的，有其它救济渠道。

公民离退休后再接受聘用，此时提供的劳动应属于宪法意义上的劳动，或者是社会学意义上的劳动。离退休人员与聘用单位之间的关系是依据聘用协议产生的平等主体之间的民事关系，离退休人员再次聘用遭受事故伤害的，聘用协议有约定的，应按协议约定处理，没有约定的，应通过民事诉讼处理，而不应纳入工伤行政确认范围。正是基于此，《中共中央办公厅国务院办公厅转发的通知》（中办发［2005］9号）第四条明确规定：切实维护离退休专业技术人员的合法权益。．．．．．．离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议渠道解决。我们认为这是较为妥当的处理方式。上一页12下一页

《工伤保险条例》第十八条提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。