如前所述,开发企业以在建的商品房作为在建工程进行抵押时,绝大多数已经领取了商品房预销售许可证。因此,房地产开发企业或多或少地已经将一部分在建的商品房进行了预售。这就产生了以下三个问题:
1、在建的商品房作为在建工程进行抵钾时,已经预售的部分能否作为抵押物?
一方面:开发商在签订了转移包括抵押物在内的房屋合同以后,开发商应当以这一合同所生之债来约束自己的行为,不能再将在建的商品房作为抵押物,否则将在事实上损害购房者的权益,但从另一方面看,将在建的商品房作为在建工程进行抵押时,已经预售的部分作为物的所有权并未转移,预购人和开发商之间只是一种债的关系(更为直观的是:预售的房屋也有可能是在该工程施工尚未达到的楼层,即除了土地使用权以外,抵押的物尚未存在,显然不属于抵押的范围),不能以此为理由禁止开发商在其所有的物上设定抵押权。这一问题的实质是在同一物上是否可以同时设定债权和他物权,而我国现行法律对此则尚无明确的禁止性规定。因此,已经预售的部分能否作为低押物,极易产生争议。
2、无论已经预售的商品房能否作为抵押物,权属登记机关在办理在建工程抵押时均有查明事实的过程,但是,对于开发商申报的情况,权属登记机关难以核实。
《城市房地产管理法》规定:商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。这种登记备案制度很大程度上要求开发企业遵守房地产管理法的这一规定,及时地办理登记备案手续,只有开发企业及时办理了登记备案手续,房地产管理部门方能判别在建商品房进行抵押时,该房屋是否已经预售。即开发企业将在建的商品房作为在建工程进行抵押时,登记机关难以准确无误地判断申报情况的真实性,3、在建工程抵押易于与商品房期权抵押形成重复抵押。很多购房者在签订预售合同时,随即就要办理商品房期权抵押。在时间上,办理商品房期权抵押可能是在在建工程抵押以前,也可能是在在建工程抵押以后,但无论属于何种情况,都会形成重复抵押,这种重复抵押中抵押的标的看起来一个是物、另一个是权利,但实际权益的重叠是显而易见的,一旦产生争议,就极有可能把责任推向行政机关,因此,增加了登记机关在登记中所承担的风险。
综上所述,商品房办理在建工程抵押登记,除了不易保障抵押权的实现、增加消费者买房的风险以外,也增加了房地产权属登记机关在工作中的风险。因而,笔者建议通过立法,将在建的商品房纳入禁止设定抵押权的范围。在作出这一规定以前,应当慎办在建商品房作为在建工程抵押的登记手续,以保障各方当事人的合法权益,维护房地产市场的正常秩序。
一、购房合同备案是什么?
很多购房者在购买期房的时候都是需要等待漫长的交房时间,虽然买房时购房者和开发商签订的购房合同,但是合同能否顺利执行很难保证,比如有的因为开发手续不全,不能及时办理产权证,有的则暗中被开发商二次抵押,一房二主,产权被别人分割等。因此为了对开发商进行有效的制约,就实行购房合同备案制度了。购房合同备案不仅能促使开发商加快建房,按章办理产权证,也可使购房者更加放心,很好地规避了一房二主为消费者带来的诸多隐患。
法律依据:
根据《城市商品房预售管理办法》第十条规定:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。
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