一般情况下正当防卫致人重伤是过失,且绝大多数都是疏忽大意的过失犯罪,少数情况下也可能是间接故意犯罪。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。一般来说,防卫人在实施防卫行为时,其主观上是出于防卫的目的,损害的产生,是他在紧张搏斗中的疏忽或者判断失误的结果,故把防卫过当定为过失犯罪是适当的,但也不能排除防卫人间接故意犯罪的情形。
一、根据《刑法》的规定,只有同时具备下列五个要件才能构成正当防卫:
1、起因条件:不法侵害现实存在
正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的,其侵害行为构成犯罪为条件。对于精神病人所为的侵害行为,一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫,例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪,一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的,对于动物的加害动作予以反击,原则上系紧急避险而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害,那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫,如果其主观上存在过失,且刑法上对此行为规定了过失罪的,那么就构成犯罪,否则就是意外事件。
2、时间条件:不法侵害正在进行
不法侵害正在进行的时候,才能对合法权益造成威胁性和紧迫性,因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间,一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始,但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫,且待其实施后将造成不可弥补的危害时,可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后,即使尚未引爆炸弹,但也构成不法侵害;为了杀人而侵入他人住宅的,即使尚未着手杀害行为,但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候,视为不法侵害已经结束。具体表现在:不法侵害人被制服,丧失了侵害能力,主动中止侵害,已经逃离现场,已经无法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中,即使侵害行为已经构成既遂,但如果尚能及时挽回损失的,可以认为不法侵害尚未结束。例如:抢劫犯夺走他人财物,虽然抢劫罪已经完成,但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物,这也被视为正当防卫。在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫,属于防卫不适时。具体分为:事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫,有可能还会构成犯罪行为。
正在进行或者诸多迹象表明将要实施危害的行为都可进行正当防卫。
3、主观条件:具有防卫意识
正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。防卫挑拨——为了侵害对方,故意引起对方对自己先行侵害,然后以正当防卫为由,对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识,自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为。相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下,双方都没有防卫意识,因此不属于正当防卫,而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是,在斗殴结束后,如果一方求饶或者逃走,另一方继续侵害,则有可能不构成正当防卫。偶然防卫——一方故意侵害他人的行为,偶然符合了防卫的其他条件。例如,甲正欲开车撞死乙,恰好乙正准备对丙实施抢劫,而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下,甲不具有保护权益的主观意图,因此也不构成正当防卫。
4、对象条件:针对侵害人防卫
正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的,因此只有针对其本身进行防卫,才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫,则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避险。
也可以是对侵害人所带协助其伤害的对象实施。
5、限度条件:没有明显超过必要限度
防卫行为必须在必要合理的限度内进行,否则就构成防卫过当。例如,甲欲对乙进行猥亵,乙的同伴丙见状将甲打倒在地,之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是,并非超过必要限度的,都构成防卫过当,只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的,才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不会构成防卫过当。例如,甲欲对乙实施强奸,乙即使在防卫中将甲打死,也仍然属于正当防卫的范围。
二、防卫过当有什么形式
1、防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害,为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的,是间接故意的防卫过当。2、防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害,但轻信这种重大损害不会发生,是过于自信过失的防卫过当。3、防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害,因为疏忽大意而没有预见,以至发生重大损害的,是忽视大意的过失。
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