犯罪预备是属于犯罪的，对于预备犯应当追究刑事责任。同时考虑到犯罪预备行为毕竟尚未着手实行犯罪，还没有实际造成社会危害，刑法又规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。犯罪预备行为是为犯罪准备工具、制造条件的行为，犯罪预备形态则是犯罪行为由于行为人意志以外的原因而停留在预备阶段的停止形态。

是犯罪未遂还是犯罪预备

案情王、张二人预谋抢劫，2002年11月某日晚8时许，王、张拦截出租车一辆，欲在乘车过程中伺机对女司机进行抢劫，当车行至郊区某检查站时，检查人员对王、张二人进行询问，见二人神情慌张，并发现二人随身携带有水果刀和螺丝刀及绳索等物，遂将二人带至派出所讯问，王、张二人交代了预谋抢劫出租车司机的事实。

根据上述案情，在对本案二被告人犯罪形态的界定问题上，法官之间存在分歧。

刘法官：我认为，上述二被告人的行为应该界定为犯罪未遂形态。根据我国刑法第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。认定未遂涉及两个要点，一为对已经着手实行犯罪的界定，二是对导致犯罪停止的原因的认定。本案中，两被告人未能完成犯罪是由于其意志以外的原因而造成，这一点不存在争议。则本案可能出现争议的关键问题就在于对两被告人行为是否应当认定为已经着手实行犯罪上。

着手实行犯罪体现了具体犯罪构成要件的统一，即主观和客观两个基本特征，主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前犯意表示；客观上，行为人已开始实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，而且已经使刑法所保护的具体权益初步受到危害或已经面临实际存在的威胁。这种威胁已具体指向犯罪对象。如果不出现行为人意志以外的原因的阻碍或行为人自动中止犯罪的情况，这种行为就会继续下去，而直接达到犯罪既遂。本案中，王、张二被告人在为抢劫准备了工具，选择了犯罪对象后，登上出租汽车时就应当属于已经着手实施犯罪，正是检查人员的怀疑和询问这样的行为人意志以外原因的出现，才导致了被告人犯罪未得逞。

张法官：我同意刘法官对本案焦点问题的归纳，但对于本案中两被告人的行为，我认为应当界定为犯罪预备形态。根据刑法规定，所谓犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具、创造条件的。也就是说，是为了犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。从行为人犯意的产生到犯罪的完成，是一个完整的过程，在这个过程中，我和刘法官分歧的关键的确在于对已经着手实行犯罪的理解上，我认为，所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如抢劫罪中被告人开始实施侵犯对他人身体的侵犯和劫取财物的行为等。而本案二被告人的行为并未达到直接实行具体的抢劫被害人的行为，而只是伺机来实施。在性质上还应属于为犯罪实行创造条件阶段，即犯罪的预备形态。这种伺机行为状态，对于被害人（司机）来讲还没有形成直接的威胁，至少被害人还没有感觉到这种威胁的存在，因此无法说明行为人已经实施了刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的要件。

刘法官：我理解张法官对什么是着手界定在：第一，行为人的侵害行为其动作是否已经接触到被害人；第二，被害人是否已经受到这种侵害行为的威胁。

我的看法是应以被告人是否具备直接实施犯罪行为所需时间、空间的条件为区分预备阶段与实施阶段的标准。

所谓时间条件是指，行为人已经处在随时可以实施或完成犯罪的状态中，这里关键是随时。本案中，被告人上车的时间为夜间，借夜色遮掩，是一个从上车伊始就随时可以开始犯罪行为的时间段。所谓空间条件是指，行为人已经创造出了适合实施犯罪行为所应具备的环境或场合，也就是通常所说的犯罪现场。一般情况下，行为人没有到达犯罪现场就不可能着手实施犯罪。因此，具备了实施犯罪的这种空间条件，就可以倾向认定为犯罪未遂。在本案中，夜间郊区的环境显然是适宜作案的，也可以认为，进入郊区以后，被告人犯罪所需的空间条件已经达成。此时，犯罪被制止，就可以倾向界定为犯罪未遂。

评析一般的犯罪，从预备犯罪到实施具体犯罪都要有一个时间过程，在这个过程中能否随时实施具体犯罪是界定犯罪预备与未遂的一个重要标准。一般情况下，从犯罪预备到着手实施存在一定时间和空间距离，即时间、空间上不具备或不完全具备随时实施或完成犯罪的条件。反之，如果具备随时这个条件，就可以按照张法官的观点来界定预备和未遂，我认为在实践中会引起认识上的混乱。如果把着手界定在被告人现实地做出某种攻击行为或是其他各类行为时，恐怕有放纵犯罪或是对犯罪的惩罚施之于宽的嫌疑，且对保护被害人是极其不利的。例如：盗窃者已经进入公民住宅，在没有伸手拿财物时；杀人犯在面对被害人还没有出示凶器时；强奸犯把妇女堵在屋里还没有使用暴力加害犯罪对象时；以上种种，如都认定为犯罪预备，就会使犯罪预备阶段拉长，罪与非罪界限含糊，造成被害人在所谓着手实行犯罪之前实施的自救行为，因为强调犯罪行为的现实威胁标准反而具有非法的嫌疑的尴尬而危险的处境。

作为执法者首先要建立在一种正确的司法理念，适用刑法原则首先要把保护被害人这个大原则作为前提，在这个前提之下依法充分考虑对被告人从轻、减轻处罚等具体原则问题，否则就会有损于法律的公正性和权威性。

《中华人民共和国刑法》第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。