合川市法院张合元高山

2001年10月28日晚，被告人曾某、李某、黄某将少女雷某带至合川市古楼镇其表哥蒋某家玩耍，并共谋强奸雷某，遭蒋某反对。晚饭后，三被告人又共谋强奸雷某。当晚22时许，被告人李某将已卧床休息的雷某叫出，与曾某、黄某一道将雷某带至另一村民家中预行不轨未果。在返回蒋某家途中，三被告人按事先共谋购得饮料一瓶，并由黄某将强效安眠药三唑仑投放于瓶中。回到蒋某家后，三人又以玩扑克为幌子，骗雷某饮用了投放有三唑仑的饮料。待雷某出现昏睡状态后，李某首先对雷某实施奸淫，但因生理原因未能得逞。接着曾某又对雷某实施了奸淫。黄某因害怕雷某呼叫，自动放弃了对雷某的奸淫。

本案在审理过程中，合议庭对被告人曾某、李某、黄某系共同犯罪，其行为均构成强奸罪无异议，但对被告人李某、黄某的行为能否分别认定为犯罪未遂和中止，则存在着两种不同意见：

一种意见认为，本案系共同犯罪，共同犯罪人李某强奸未遂的行为和黄某自动中止犯罪的行为均不能脱离共同犯罪这个大前提。共同犯罪是个整体，共同犯罪人中只要有一人的行为既遂，即全体既遂，故被告人李某、黄某的犯罪形态应以被告人李某的犯罪既遂形态来认定。

另一种意见认为，强奸罪是一种特殊形式的犯罪，其行为人的行为具有不可替代性，故在刑法理论上又称为亲手犯。在亲手犯所实施的共同犯罪中，由于各共同犯罪人的犯罪行为具有不可替代性，故部分共同犯罪人犯罪行为的既遂或未遂就只能通过行为人自己的行为是既遂或未遂来确定，而不再适用共同犯罪的合体既遂理论。本案三被告人在共同犯罪中，其行为不可相互替代，虽然被告人曾某的行为既遂，但被告人李某、黄某的行为却分别符合《刑法》总则关于犯罪未遂和中止的法律特征，故对李某、黄某的行为应分别认定为强奸未遂和中止。

笔者同意第二种意见。

根据《刑法》第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同故意犯罪的形式是多种多样的，因划分的标准和角度不同而有所差异。在实践中注意划分共同犯罪的形态，对于正确适用法律，贯彻罪责刑相适应原则均具有十分重要的意义。在共同犯罪中，根据各共同犯罪人之间是否有分工为标准，共同犯罪可分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪。简单的共同犯罪是指各共同犯罪人之间没有分工，都直接实施了某一具体犯罪构成的行为，都是实行犯。如甲、乙、丙共同实施侵害行为，将丁打死。复杂的共同犯罪是指各共同犯罪人之间有具体的分工，分别共同实施某一具体犯罪构成的行为。在复杂的共同犯罪中，根据共同犯罪人各自不同的分工和各自所处的不同地位，一般又可分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。如甲教唆乙杀丁，丙又为乙提供枪支，后由乙将丁击毙，其中甲为教唆犯，乙为实行犯，丙为帮助犯。又如妇女帮助男子强奸案，其中男子是实行犯，妇女是帮助犯。

司法实践中，对共同犯罪中部分共同犯罪人犯罪形态的认定，是一个比较复杂的问题，须具体问题具体分析。如简单共同犯罪中的未遂和中止问题就与复杂共同犯罪中的未遂和中止问题有着明显区别，不能一概而论。就犯罪的既遂和未遂而言，在简单的共同犯罪中，由于各行为人均是实行犯，实行行为具有整体性，因此司法实践中一般采用就高不就低的原则，即共同犯罪人中只要有一人既遂，则整体既遂；而在实行犯与帮助犯、教唆犯共存的复杂共同犯罪中，原则上后两种犯罪形态从属于实行犯，若实行犯未遂，则教唆犯和帮助犯亦为未遂。但是，由于各犯罪构成的特点不同，在实践中某些犯罪又表现出了一定的特殊性，如强奸罪。根据《刑法》第二百三十六条的规定，强奸罪是指行为人强行与妇女发生性行为的犯罪，其犯罪的主体必须是具有刑事责任的男子，且不可为他人所替代；在共同犯罪的某些情形下，妇女也可为强奸罪的主体，但仅为复杂共同犯罪中的教唆犯或帮助犯，而不能是实行犯。又如脱逃罪和偷越国、边境罪等，其犯罪的主体亦为具有某种特定身份的单一个人，且不可为他人所代替。正由于这类犯罪实行行为的不可替代性，因此在该类犯罪人所实施的简单共同犯罪中，共同犯罪的形态也就具有了某种特殊性，即在同为实行犯的简单共同犯罪中，可能并存着多种犯罪形态。它不同于其他实行行为可相互替代的简单共同犯罪中只能存在一种犯罪形态的情形。在刑法理论中，我们把这种实行行为具有不可替代性的犯罪又称为亲手犯。在行为人同为实行犯的亲手犯情形下，由于各行为人的实行行为的不可替代性，各行为人实行行为的既遂与未遂亦可表现出了各自独立的一面，因此，在确定共同犯罪人犯罪阶段的时候，就只能根据各行为人本人行为所处的犯罪阶段来加以确定，而不能单纯的依据共同犯罪的全体既遂理论来简单加以推定。本案即为一典型的亲手犯简单共同犯罪案例。案中三被告人均为实行犯，虽为轮奸，但仅为强奸犯罪中的加重情节，仍适用强奸罪的有关法律规定。在共同强奸过程中，因各被告人的实行行为均不可相互替代，故不再适用整体既遂的共同犯罪理论，而应以三被告人在共同犯罪中各自所处的犯罪阶段来加以确定各自的犯罪形态。案中被告人李某因生理原因而未能强奸既遂的行为，符合了强奸罪中强奸既遂的插入说通说理论和《刑法》总则关于犯罪未遂的构成，故对被告人李某的行为应以犯罪未遂认定。

对于共同犯罪中的犯罪中止问题，亦是一个比较复杂的问题，应作具体案件具体分析。根据《刑法》第二十四条的规定，中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。中止的成立，必须同时具备四个条件，即中止的时间性、自动性、彻底性和有效性。在实践中，对共同犯罪中止的认定，也应注意区分简单共同犯罪与复杂共同犯罪。在行为人均为实行犯的简单共同犯罪中，由于各行为人的行为相互联系，有机结合，在共同故意的范围内，各行为人不仅要对自己的行为负责，同时还要对其他行为人的行为负责，即使共同犯罪人中有人已经中止了犯罪，但如果犯罪结果还是发生了，那么部分中止犯罪的共同犯罪人，缺乏有效性，故不能构成中止，也即是说在简单共同犯罪中，共犯的中止必须以阻止其他行为人继续实施犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生为条件。而在复杂的共同犯罪中，部分犯罪人构成犯罪中止，应以阻止其他实行犯继续实施犯罪或者有效地防止犯罪结果发生为主要条件；帮助犯和教唆犯的中止则从属于实行犯，若遇帮助犯和教唆犯独立于实行犯中止的场合，则帮助犯和教唆犯必须有效撤回自己对实行犯的教唆和帮助，才能构成中止，即部分共犯的中止效力不能及于其他共犯人。但是，在遇强奸罪、脱逃罪及偷越国、边境罪等亲手犯中，由于行为人实行行为的不可替代性，因此，在同为实行犯的简单共同犯罪中，他人的既遂不能成就本人的既遂，只要本人自动放弃了犯罪，即使共同犯罪人继续实行犯罪行为直至既遂状态，也不妨碍其个人中止的成立。本案中的被告人黄某亦是如此，在共同强奸犯罪过程，其自动放弃了只有他才能亲自完成的奸淫行为，虽然他的放弃并不能阻止其他共同犯罪人的奸淫既遂，但因强奸行为所固有的独立性、不可替代性，因此，被告人曾某行为的既遂效力不能及于被告人黄某，其自动放弃犯罪的行为符合了刑法总则关于犯罪中止的法律规定，故对被告人黄某的行为应以犯罪中止认定。

综上，正由于强奸罪所固有的特殊性，因此，在行为人均为实行犯的轮奸犯罪中，是可能存在犯罪未遂和中止多种犯罪形态的。而在实践中，却往往容易忽略简单共同犯罪与复杂共同犯罪的区别，在简单共同犯罪中又不注意区分行为人的实行行为是否具有替代性，从而造成共同犯罪中犯罪形态认定的不当，不仅不利于准确对被告人定罪量刑，也不利于犯罪分子的改造自新。因此，在处理具体案例时，我们都须对此多加以分析。

未遂与中止犯罪有何本质区别

犯罪的中止和未遂是两个概念，它们均属于故意犯罪的形态类型，极易混淆，有必要对此进行区分。整体上而言，犯罪中止是指能达目的而不欲，也就是在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。犯罪未遂是指欲达目的而不能，也就是是行为人已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。