《解释》第4条对盗窃数额的认定方法作出了规定，除此之外，第5条、第6条还分别对盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证，盗窃文物的数额认定作出了特别规定。

1、关于盗窃数额的认定方法。《98年解释》曾根据财物性质的不同，如流通领域的商品、生产领域的产品、生产资料、生活资料、农副产品、金银珠宝、文物、邮票、纪念币、残次品、半成品等，对盗窃财物的数额认定作出十分全面、具体的规定。经研究，该解释中不少规定已不适应目前经济社会发展实际，有的则难以操作，例如，对于该解释规定的“黄金、白银按国家定价计算”、“不属于馆藏三级以上的一般文物，包括古玩、古书画等，按国有文物商店的一般零售价计算，或者按国家文物主管部门核定的价格计算”、“邮票、纪念币等收藏品、纪念品，按国家有关部门核定的价格计算”等内容，在征求意见中，国家价格认证主管部门明确提出，这些物品均不在政府定价之列，相关部门无权也未曾公布过“核定价格”。又如，该解释规定“流通领域的商品，按市场零售价的中间价格计算；属于国家定价的，……”、“农副产品，按农贸市场同类产品的中等价格计算”、“废品，按物资回收利用部门的收购价格计算”等，而据国家价格认证主管部门介绍，目前我国90％以上商品的价格已经实行市场调节，各种商品市场条件多种多样，价格形成机制各有不同，对价格准确性、合理性认定的专业要求很高。故对有关被盗财物，如无有效证明确认其价值的，由司法人员根据市场中间价格作出认定，实际无法操作，只能是交由专业机构估价，之后由司法人员根据估价意见，结合其他证据作出认定。鉴此，《解释》第四条对《98年解释》的有关规定作了较大幅度的修改。该条第四条第一款第一项首先规定了被盗财物数额认定的一般方法，明确：对于被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。其后，第二至五项对盗窃外币、电力、燃气、自来水，盗接他人通信线路、复制他人电信码号使用或者出售的，规定了专门的数额认定方法。

需要说明的是，《98年解释》曾规定，销赃数额高于按解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。《解释》没有沿用这一规定。主要考虑：销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当。

2、关于盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证（以下简称“有价票证”）的数额认定。《解释》第五条设两项分别对盗窃不记名、不挂失有价票证和盗窃记名有价票证的数额认定作出了规定。需要说明的是：

（1）对于盗窃不记名、不挂失的有价票证的，《98年解释》规定按票面数额和“案发时”应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。征求意见中，有部门提出该规定与其他财产犯罪、职务犯罪的数额认定方法不一致，应改为“盗窃时”。经研究，采纳了这一意见。

（2）《98年解释》规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。”“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”经研究认为，这一规定过于繁琐；有的还存在不尽合理之处，如对于即时兑现的有价票证的，若行为人并未将其销毁、丢失，则即使未实际兑现，根据上述规定，也要以票面数额确定盗窃数额。鉴此，《解释》第五条第二项对上述规定作了修改，明确盗窃记名有价票证的，无论能否即时兑现，一律按行为人实际兑现的数额或者给失主造成的实际损失认定盗窃数额。

3、关于盗窃文物的数额认定。《解释》第九条借鉴《98年解释》的有关规定，明确并完善了盗窃文物行为的定罪量刑标准。需说明以下两点：

（1）鉴于当前文物市场活跃、文物价值不断提升的实际，为加大对文物的保护力度，《解释》第九条第一款提高了盗窃国有馆藏文物的定罪处罚标准，规定盗窃国有馆藏一般文物的，就应认定为盗窃财物“数额较大”，；盗窃国有馆藏三级文物、二级以上文物的，应认定为“数额巨大”、“数额特别巨大”。盗窃国有非馆藏文物的，也可按此标准定罪处罚。

（2）《98年解释》第9条第2款规定：“一案中盗窃三级以上不同等级文物的，按照所盗文物中高级别文物的量刑幅度处罚”。有意见提出，这一规定不够清晰，如盗窃一般文物3件的，能否折算为1件三级文物？经研究认为，这应当是可以的，故《解释》第9条第2款对有关表述作了完善，明确“盗窃多件不同等级国有馆藏文物的，三件同级文物可以视为一件高一级文物”。

4、关于盗窃发票的定罪量刑标准。《98年解释》第11条对盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为，明确了定罪量刑标准。《解释》起草过程中，经向国家有关部门了解，当前，税务系统正在推行“金税”工程。所谓“金税”工程，即对增值税专用发票和其他具有出口退税、抵扣税款功能发票的使用，除要求纸质发票外，还需与税务系统内部核发的电子发票配合使用，两者相一致，发票的功能才能实现。目前，“金税”工程已覆盖增值税专用发票及公路、内河运输发票等多票种，对于已推行“金税”工程的票种，单纯盗窃纸质发票的行为已无实际意义。鉴此，《解释》未再对盗窃增值税专用发票和其他具有出口退税、抵扣税款功能发票的定罪量刑标准作出专门规定。实践中遇有相关案件，如确有社会危害性，需予定罪处罚的，可参考《98年解释》第11条的规定。

（四）关于“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的认定

《解释》第6条规定，盗窃公私财物，具有“组织、控制未成年人盗窃”、“自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃”等第二条第三至八项规定情形之一，或者属于“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。关于本条，实践中需注意的是：

1、关于提档量刑的数额标准。《解释》第6条将《98年解释》规定的提档处罚的前提由“盗窃数额达到‘数额较大’、‘数额巨大’的起点”修改为“数额达到本解释第1条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’的百分之五十”，这主要是考虑：盗窃罪属于财产犯罪，盗窃数额是反映、决定此类犯罪社会危害程度的基本因素，规定盗窃数额达到“较大”、“巨大”的起点标准，具有特定情形，即可提档处罚，过于严厉，与罪刑相适应原则不尽一致。

2、关于加重情节的设定。《98年解释》曾规定，对于“犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯”、“盗窃金融机构的”、“流窜作案危害严重的”、“累犯”，应当提档量刑。《解释》未再继续沿用，主要考虑：其一，1997年刑法已删除了主犯从重处罚的规定，再保留对首要分子、主犯可加重法定刑的规定，没有法律依据。其二，盗窃金融机构的社会危害性不一定重于其他盗窃犯罪。其三，随着经济社会发展，人口流动频繁，实践中多数盗窃犯罪由外地人员实施，再保留“流窜作案”的规定，将导致不少案件都要提档量刑，不符合罪责刑相适应原则。其四，根据刑法规定，累犯只能从重处罚，将累犯规定为加重法定刑的一种情形，缺乏依据。

《解释》制定过程中，有意见提出，“多次盗窃”、“扒窃”亦应规定为提档处罚的情形。我们经研究认为，与“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”相比，“多次盗窃”、“扒窃”对公民人身的现实危险性相对要低一些，根据罪责刑相适应原则，应当有所区别，故未采纳该意见。

（五）盗窃情节轻微可不起诉或者免除处罚的认定

盗窃犯罪案件数量庞大，情形复杂，为贯彻体现宽严相济刑事政策，《解释》第七条规定，“盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（三）被害人谅解的；（四）其他轻微情节、危害不大的。”

既具有《解释》第7条的规定的情形，又同时具有《解释》第2条规定的情形的，还能否适用第七条的规定，不起诉或者免予刑事处罚？对此《解释》未作明确的、一刀切的规定。这主要是考虑到司法实践中的复杂情况。一般来说，如行为人同时具有《解释》第2条规定的8种情形之一的，由于其盗窃情节相对严重，即使其符合《解释》第7条的规定，也不宜不起诉或者免予刑事处罚。但特殊情况下，如确因生活无着盗窃残疾人的少量财物，被害人表示谅解，并要求司法机关不追诉，或者未成年人盗窃少量救灾物资的，则也可以适用《解释》第七条的规定，作特殊处理。

（六）关于盗窃未遂的处理

《解释》第12条第1款吸收《98年解释》第1条第（2）项的规定，明确“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）具有其他情节严重的情形。”关于盗窃未遂，目前在理论上和实践中对一些问题还存在不同认识，需要进一步研究。

1、是否对所有盗窃未遂均应追究刑事责任？起草过程中，曾有意见提出，根据刑法规定，对于盗窃未遂的，依法都应追究刑事责任，只是可以从轻、减轻处罚，仅规定对3种情形的盗窃未遂应当追究刑事责任没有法律依据。经研究认为，《解释》第12条第（1）款的规定并无不妥：如行为人仅以数额较大的财物为盗窃目标，最终未能得逞，通常可以认为其行为属于刑法第十三条后半段规定的“情节显著轻微危害不大”，依法不应作为犯罪处理，可由有关部门给予行政处罚，一律追究刑事责任不符合宽严相济刑事政策；如综合全案，认为情节严重的，例如盗窃数额已接近数额巨大，且行为人在两年前又曾因盗窃受过行政处罚的，完全可以根据《解释》第12条第1款第（3）项的规定追究刑事责任。

2、盗窃罪是行为犯还是结果犯？在《刑法修正案（八）》将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”增加规定为盗窃罪的入罪条件之后，有观点认为，盗窃罪的形态已由结果犯转化为行为犯，换言之，对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，只要行为已实施完毕，不论是否实际窃得财物、造成被害人财产损失，均应以盗窃罪既遂论处。这一认识值得商榷：

（1）关于犯罪既遂的认定标准，理论上、实践中一般采用的是“犯罪构成要件齐备说”。而判断某一要素是否为某种犯罪的构成要件、判断行为人的行为是否已具备了某种犯罪的全部构成要件，不能仅以刑法分则的条文规定为依据，还应综合考虑该种犯罪的性质以及社会公众的一般认识。以故意杀人罪为例，若仅从刑法第二百三十二条规定看，“故意杀人的，处……”，似乎该罪是行为犯，只要着手实施杀人行为，不论有未致人死亡，都已构成故意杀人既遂。然而，理论上、实践中没有争议的认为，故意杀人罪是结果犯；致人死亡的结果是该罪的不成文构成要件要素；只有造成致人死亡结果的，才能认定故意杀人既遂。又如抢劫罪，若仅从刑法第二百六十三条规定看，似乎该罪也是行为犯，只要以暴力、胁迫或者其他方法抢劫的，不论有无造成他人人身伤害、财产损失的后果，都已构成抢劫既遂，但我院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出：“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”类似地，对盗窃罪的构成要件要素，也不能仅从修正后刑法第二百六十四条的规定作出分析；盗窃罪系财产犯罪，根据传统认识、社会一般观念，应当将造成他人财产损失补充解释为该罪的构成要件要素；对实施盗窃行为但没有实际造成他人财产损失的，不应认定为盗窃既遂，只能认定为盗窃未遂。否则，难以为社会公众所理解、认同，也难以体现、贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则。

（2）1997年修订刑法时，实际已对盗窃罪入罪条件有过修改，即将“多次盗窃”补充规定为该罪的入罪条件之一。但刑法作出上述修改后，理论上、实践中并未因此认为盗窃罪的性质已发生变化；对于多次盗窃但未实际造成他人财产损失的，也应认定盗窃既遂，而是仍然认为，盗窃罪属于结果犯；只有实际造成被害人财产损失的才能认定盗窃既遂。《刑法修正案（八）》进一步将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”增加规定为盗窃罪的入罪条件之后，也应坚持同样立场。即对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃，未使被害人失去对财物的控制的，应当认定为盗窃未遂。

3、对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃未遂的，应否一律追究刑事责任？《解释》起草过程中，有观点提出，对上述四类特殊盗窃的未遂，应当一律追究刑事责任。经研究认为，此意见也过于绝对，也不符合刑法的相关规定，不符合宽严相济刑事政策。对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃未遂，仍应依据《解释》第十二条第一款的规定，决定应否追究刑事责任；重点是要适用好《解释》第十二条第一款第三项的规定。如行为人深夜通过翻窗、撬锁方式潜入他人住所盗窃的，即便未窃取到财物，也可认定其属于《解释》第十二条第一款第三项规定的“具有其他严重情节的情形”，以盗窃未遂追究其刑事责任；反之，如确因饥饿等原因，扒窃少量财物，结果又未遂的，不追究刑事责任，由公安机关予以行政处罚，则更符合宽严相济刑事责任。

4、如何确定盗窃未遂的基准刑？对以数额巨大的财物为目标的盗窃未遂，是应以行为人意图盗窃的目标财物的价值作为确定其基准刑的依据，还是一律以数额较大作为确定基准刑的依据？经研究认为，应当根据目标财物价值作为确定基准刑的依据，在此基础上，依照刑法总则有关犯罪未遂的处罚规定，从轻或者减轻处罚。否则，势必存在不当的双重从宽问题。

（七）关于对单位组织、指使盗窃的处理

刑法分则只针对部分犯罪规定了单位犯罪主体，从实践看，有些犯罪，如盗窃罪等，尽管刑法分则没有规定单位犯罪主体，但实际上有些是由单位组织、指使实施的。以往很长一段时间，对此类案件，能否直接以相关罪名追究单位中直接责任人员个人的刑事责任，存在很大争议。一种观点认为，上述行为实质是单位犯罪，而刑法分则又未针对有关犯罪规定单位主体，如追究单位中直接责任人员个人的刑事责任，有违罪刑法定原则。另一种观点则认为，上述案件中有关直接责任人员的行为已符合有关犯罪的构成要件，追究其刑事责任于法有据；由于刑法分则未将单位规定为犯罪主体，依法不能追究单位的刑事责任，但追究直接责任人员个人的责任并不违反罪刑法定原则。

从近期制定的司法解释看，越来越多地采纳了后一种意见。如2011年“两高”发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“以单位名义或者单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪，达到本解释规定的定罪量刑标准的，应当依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”2012年“两高”发布的《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条也作了类似规定。《解释》第13条也沿袭了这一立场，明确“单位组织、指使盗窃，符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。”

需要说明的是，2014年4月2日第十二届全国人大常委会第八次会议通过的《关于中华人民共和国刑法第十三条的解释》已就单位实施刑法分则未规定追究单位主体的各类犯罪的责任追究问题作出一体解释，规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”《解释》第13条规定与立法解释精神完全一致。

实践中需注意：尽管根据《解释》，可追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任，但还当注意区分不同情况，贯彻体现宽严相济刑事政策。应当重点惩治组织者、指使者，积极主动的实施者。对囿于情势被迫、被动参与的，一般不宜追究其刑事责任；有多人参与组织、策划、实施，而行为人所处地位、所起作用又有明显差异的，则应依法区分主、从犯。

其他问题

关于《解释》的制定和适用，还有以下两个问题需作进一步说明，在实践中需正确把握：

（一）关于盗窃情节显著轻微危害不大的处理

《解释》起草过程中，有意见提出，根据刑法规定，应当在《解释》中明确，“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的，无论被盗财物数额多少、情节如何，应当一律追究刑事责任。经研究，没有采纳这一意见。对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，如综合全案情节，认为情节显著轻微、危害不大的，仍应按照刑法第十三条后半段的规定，依法不认为是犯罪。主要考虑：其一，实践中，有的盗窃个案，如确因饥饿难忍扒窃他人几十元钱，或者乘邻居外出入户盗窃一壶菜油等，可以依照刑法第十三条后半段的规定不认定为犯罪，必要时交公安机关予以行政处罚，既于法有据，也能使相关案件处理取得更好的社会效果。其二，如认为对入户盗窃、扒窃等不问数额或者情节，一律需予入罪，势必会导致因盗窃被定罪判刑的人数激增，公检法机关、刑罚执行机关乃至整个社会能否承受，是必须严肃思考的现实问题。其三，从实践看，入户盗窃、扒窃是盗窃的两种主要行为方式，如对入户盗窃、扒窃一律入罪，则意味着，对盗窃行为将基本无治安处罚的余地，这不符合宽严相济刑事政策精神，也不符合我国长期以来严格区分违法与犯罪的传统。其四，对情节显著轻微、危害不大的盗窃行为，特别是初犯、偶犯，一律入罪后，如判处短期自由刑，难免带来交叉感染、难以保障好的改造效果；即使只判处非监禁刑，诉讼效益、诉讼效果也难以体现和保障。

（二）关于盗窃虚拟财产的处理

《解释》起草过程中，有意见提出，应当在《解释》中明确，对盗窃游戏币等虚拟财产的，以盗窃罪定罪处罚。经研究认为，此意见不妥。对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。主要考虑：其一，虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为盗窃罪的犯罪对象公私财物，超出了司法解释的权限。其二，虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，对于非法获取计算机信息系统数据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统罪定罪量刑。其三，对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对非法获取计算机信息系统数据罪明确了具体定罪量刑标准，适用该罪名可以罚当其罪，实现罪责刑相适应。其四，从境外刑事立法和司法来看，鲜有将盗窃网络虚拟财产的行为以盗窃罪论处。特别值得关注的是，我国台湾地区1997年修改刑法时，在第323条将“电磁记录”增设为动产的范围，对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪，但是2003年修正刑法时，将“电磁记录”又从动产的范围内删除，实际上是否定了1997年的刑法修正，对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。其背后的理论和实践根基，概因将虚拟财产归入传统意义上的财物存在问题。

文／胡＊腾、周＊海、周＊洋（均为最高人民法院）文章来源于人民司法2014第15期。与之前网传的版本，主要在“多次盗窃”行政处罚前科能否再累计到刑事犯罪中有删节。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第十二条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。