刘先生在一家合资公司工作，任业务部经理，2006年8月份，公司以刘先生不胜任业务部经理工作，影响公司业务的推动和开展为由，向刘先生发出了解除劳动合同的通知。刘先生不服，把公司告到了劳动争议仲裁委员会。在仲裁调查中，公司称是以四个理由来认定刘先生不胜任工作，对其解除劳动合同的。首先，刘先生任职以来的考核成绩不佳，在公司七个部门经理中，刘先生在全年12个月中有8个月排名第五，全年总成绩也排名第五。根据《考核制度》，该考核结果应判定为“一般”，达不到“中等”水平；其次，刘先生工作纪律较差，经常迟到，全年共迟到50多次，最高记录1个月迟到14次；再次，其他几个部门的经理均认为其团队合作性差；最后，在业务上拓展无任何思路、举措。

在该案例中，公司所说的理由是否可以构成员工不胜任工作的理由呢？公司解除劳动合同的决定是否正确？

法律分析

该案例涉及到的主要问题是对不胜任工作的员工解除劳动合同的程序和方式，以及如何确定员工是否胜任工作。我国《劳动法》第二十六条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以单方解除劳动合同。由此可见，以不胜任工作为由解除劳动合同的前提必须是劳动者存在不胜任第一个岗位的情形，然后经过用人单位培训或调整岗位以后，又出现了第二次不胜任工作的情形，用人单位才可以以不胜任工作为由解除员工的劳动合同。并且，用人单位对员工的两次不胜任工作需要承担举证责任。在这样的一个前提下，解除劳动合同还需要履行提前30日通知的程序义务。

在本案中，公司以不胜任工作为由解除与刘先生的劳动合同，至少存在两个漏洞，一是不存在两次不胜任工作的前提，二是没有履行提前30日通知的义务。因此，公司解除刘先生劳动合同的做法是不合法的。

关于如何确定员工是否胜任工作，《劳动法》没有明确的规定，是法律留给企业的“自留地”，如何确定员工是否胜任工作由企业自己来确定，这是企业用工自主权的体现。但是法律没有作出规定，并不是说企业就可以随意以不胜任工作为由来解除劳动合同。首先企业要有对员工考核的标准，即在企业的内部规章制度里，要有对工作业绩进行考核的标准；其次，考核标准需要履行向员工告知的程序；再次，企业要有员工不胜任工作的证据，并且这些证据要与考核标准相对应。这就是法律赋予企业自主权的同时也对企业进行合理限制，以防止企业单方滥用权力。

在该案例中，公司的四个不胜任工作的理由是不成立的。对于第一个理由，刘先生在八个部门经理中，全年考核位列第5名，依照公司规定是工作一般或中等的水平，所以这样一个考核结果恰恰说明了刘先生是称职的，尽管不是优秀。以此来证明刘先生不胜任工作，是站不住脚的。对于第二个理由，如果刘先生全年多次违纪的确存在，并且公司对违纪也有规定的话，则刘先生构成了严重违纪。但违纪与不胜任工作是两个不同的解除劳动合同理由，公司可以以严重违纪为由解除与刘先生的劳动合同，但严重违纪不能证明不胜任工作。至于第三个和第四个理由，也证明不了不胜任工作的情况。

专家意见

1.企业以不胜任工作为由解除劳动合同的，一定要做到先有考核制度，并且经过公开告知程序，然后再作处理。

2.不胜任工作的考核制度，一定要分类规定详细，对不同的工作岗位，如销售、技术、客服等岗位要有不同的考核标准，标准要尽量细化。

3.以不胜任工作为由解除劳动合同的，要搜集员工不胜任工作的证据，证据还应与公司的规章制度对应。