民间借贷集资与非法吸收公众存款罪的界限

由于缺乏监管，民间借贷集资处于灰色地带，目前主要的规制手段是刑罚。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕18号对与民间借贷集资密切相关的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法律适用作出了具体解释。《解释》规定了非法吸收公众存款罪的内涵定义和认定标准，同时须具备的四个条件

，并对非法吸收公众存款罪的具体行为方式进行了列举。对该罪的定罪量刑标准分别从公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面予以了量化。

1.民间借贷集资用于生产经营的，不应适用非法吸收公众存款罪

首先，《解释》未明确将民间借贷集资列入非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为。《解释》第2条所列举的11种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的具体行为。第十一种行为是兜底条款，前十种行为不包括民间借贷集资。

其次，从刑法与民商法的关系看，如果将民间借贷集资用于正常生产经营活动，认定为非法吸收公众存款罪，实质是否定了民间借贷行为的合法性。且会得出不符合逻辑的现象，即个别民间借贷，不成立犯罪，公众性民间借贷，成立犯罪，利息低，不成立犯罪，利息高，成立犯罪。

因此，将民间借贷集资用于生产经营的认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，是错误的。

最后，《解释》将吸收的资金用于正常的生产经营时是否成立犯罪，取决于是否归还本息;如果产生了不能归还的结果，就成立犯罪。

根据这一规定，行为人的生产经营能力和市场机遇将成为决定是否构成犯罪的重要因素。这不符合主客观一致的定罪基本原理，也不符合《公民权利和政治权利国际公约》第11条的明确规定，任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。据此，行为时的确是民间借贷，事后无力偿还的，不得被以犯罪论处。因此，民间借贷集资用于正常的生产经营活动的，即使不能及时清退所吸收资金，也不能作为犯罪处理。

民间借贷集资，用于货币、资本经营时，才有扰乱金融秩序问题。

2.民间借贷集资中间人严格适用非法吸收公众存款罪

根据浙江省高院民间借贷审判报告，一些地方已经专门从事放贷的职业群体，即所谓“职业放贷人”。有的地方还出现了一种专为借贷双方提供“搭桥”服务的职业中介组织，使流向分散、信息不透明的民间借贷行为趋于组织化、公开化。

针对这种现象，首要是加强监管，只有在在情节严重，严重扰乱金融秩序时，才有必要动用采取刑罚手段。

利诱性和公开性是判断“非法吸收公众存款”的重要要件。如果集资人承诺的利息远远高于金融机构市场利率，远远高于司法保护上限的利率，是根本不可能兑现的利率水平，这种情况下，民间借贷集资，可以认定为“利诱性”。除此，还要从严把握“公开性”的认定。最后，目前的入罪门槛过低。《解释》规定的“数额较大”标准个人20万，单位100万，打击面太大，与社会现实不符。