汪建中操纵证券市场一案近日陡现转折，5月22日侦查机关将对汪建中采取的强制措施变更为监视居住。

其辩护律师认为，这种重大改变意味着检察机关认为侦查证据不充分需继续侦查，汪建中可能由有罪变为无罪，而学者称，汪建中采用“剥皮手法”操纵证券市场，定罪无可厚非，但难寻证据。

2007年到2008年6月前，正是A股牛市由极盛转衰期。汪建中在一年多时间内，进行买入后向公众公开推荐该股票再卖出的交易55次，涉及股票、权证38只，交易金额达100多亿元，所获之利超1亿元。

去年11月，证监会稽查系统将汪建中查获，并根据《证券法》第二百零三条对操纵证券市场行为的处罚规定，行使行政权力对汪建中进行处罚，没收其所得1.25亿元并处以一倍罚款1.25亿元。据悉这些罚没款项已经上交国库。

汪建中案正由北京市公安局经侦力量进行侦查，若侦查不到新的犯罪证据，则按照《刑事诉讼法》第58条规定，监视居住期限届满六个月应解除监视居住措施，也即今年11月22日之时若无新证据，汪建中可能被释放。北京市检察院第二分院人士昨日表示，目前该案不在该院，若侦查终结将由公诉二处负责起诉。

汪建中辩护律师之一北京康达律师事务所律师高子程正考虑为其做无罪辩护，而多位参与调查汪建中案的人士表示确有法律瑕疵，多位学者律师认为若将其定罪，确有无可厚非之法律依据，但取证较难。

现行法律法规中没有将“先买入再推荐后卖出”的汪建中涉案行为明确定性为操纵市场行为的规定。

《证券法》第七十七条禁止任何人以下列手段操纵证券市场，第一款为单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量;第二款为与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量;第三款为在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量;第四款为以其他手段操纵证券市场。

“当时我们的确绞尽脑汁寻找法律依据来认定汪建中的行为，虽然可能存在法律瑕疵，但大家还是认为性质属于其他手段操纵证券市场行为。”参加调查汪建中案的一位人士上周说。

证监会出具的行政处罚书中以《证券法》第七十七条第四款“以其他手段操纵证券市场”对汪建中行为进行认定，但目前法律实务中尚无将类似行为认定为操纵市场的先例，汪建中属于第一例。

对于汪建中“操纵证券市场之行为”是否需负行政责任和刑事责任，汪建中辩护律师高子程对CBN表示，正计划向北京市第一中级人民法院申请撤销证监会对汪建中的行政处罚。

高子程表示将为其做无罪辩护，但其他律师、法学教授有不同看法，他们认为将汪定罪是有法律依据的，但取证很难。从立法技术分析，当年的《证券法》修订时为此留下的第七十七条第四款属于兜底条款。

北京大成律师事务所一位金融方面的律师说：“理论来说，兜底条款会为滥用法律提供空间，但是由于证券市场不断有新颖犯罪方式出现，而法律的修订总是落后于实践，所以这也无可厚非。”

从美国留学归来的北京大学法学院白建军教授认为，汪建中的手法是典型的“剥皮手法”。“(自己)先买入，再推荐，后卖出，在国外这种手法就是‘剥皮’。在国内这种手法虽然属于后起，但认定为以其他手段操纵证券市场还是有法律依据的，就是取证比较麻烦，因此最终能否定罪，还需看证据。”他对CB

N记者表示。