■编者按：国务院日前就《国有土地上房屋征收与补偿条例》草案征求民意，引发全民讨论热潮。我们特邀长期观察这一问题的两位法律人士对条例草案给予专业解读，帮助读者理解条例要义，并希望这些专业意见能够在新条例的制定中被认真对待。

和先前的拆迁条例相比，新条例草案具有根本意义上的进步，但也存在若干误区或盲点；如果不从制度上消除这些盲点，那么草案文本上的某些亮点也会在实践过程中失色。

公民参与和公正补偿成基本原则

总的来说，新条例草案体现出三大亮点。一个最大的亮点是草案部分体现了公民参与精神，第四条规定“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则”，其中决策民主、程序正当、结果公开都和公民参与直接相关。县级以上政府必须事先公告房屋征收目的、范围及实施时间，并征求社会意见（第十条）。对于政府组织实施的危旧房改造，征收决定还需要获得90％以上被征收人的同意（第十三条），补偿协议则需要2／3以上签约才能生效（第二十五条）。房地产价格评估机构并非由政府指定，而是由被征收人投票或抽签决定（第二十条）。这些规定要求征收决策过程由利益直接受到影响的广大被征收人参与决定，而非由政府和开发商单方面决定，从而比拆迁条例前进了一大步。

第二个亮点是草案明确将公正补偿作为基本原则，要求房地产估价“不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格”（第二十条）；评估机构应“独立、客观、公正地确定被征收房屋的房地产市场评估价格”（第二十一条），不服补偿决定的被征收人可以提出行政复议或行政诉讼（第二十八条）。虽然补偿究竟按照征收前还是征收后的市场价格仍有待确定，但以上规定显然表明按照公平市价的公正补偿已经成为中国城市拆迁的大原则。如果这一规定能够得到落实，将大大压缩地方“土地财政”和“圈地冲动”，大大减少城市“钉子户”和拆迁悲剧。

关注征补条例

●征收决策过程由利益直接受到影响的广大被征收人参与决定，比拆迁条例前进了一大步。

●公正补偿如果能够落实，将大大压缩地方“土地财政”和“圈地冲动”减少拆迁悲剧。

●第四十条读起来和原拆迁条例惊人相似，甚至仍然沿用了“拆迁”概念，自然招致诸多非议和担忧。

●“公众”和“专家”究竟是哪些人呢？“论证会”或者“其他方式”又是个什么概念？这些“软肋”极易在实践过程中受到操纵。

●补偿标准恰恰不在“论证”范围之中，那么征收“论证”究竟要论证什么？

●必须明确禁止政府在行政复议或诉讼期间执行征收。

●条例名称改为“城市房屋征收与补偿条例”会更好。“非因公共利益的需要”最成问题

另外一个也是最成问题的亮点是草案第四十条规定，“非因公共利益的需要”进行的拆迁应按照“自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议”。如果说以上两个亮点规定国家出面的强制征收必须满足“公共利益”和“公正补偿”原则，这个亮点则规定不符合公共利益前提条件的建设活动不能由国家出面强制征收，而必须由开发商和居民按“自愿、公平的原则”达成协议；换言之，除了司法确认补偿协议的自愿性、公平性并予以实施之外，这类建设活动不能借助任何公权力的帮助，而完全取决于开发商和居民的平等谈判，如果居民不同意就不能强拆。当然，什么构成“自愿”可能是一个问题：究竟是每一个拆迁范围内的居民都要表示同意，还是只要2／3以上或某个多数同意就满足“自愿”条件？不论如何，个人解读，草案在此认定不符合公共利益要求的拆迁在性质上属于私人市场行为，因而必须满足自愿、公平原则，而不得采用任何暴力或胁迫行为。

然而，草案的亮点也正是其盲点。首先，除了“自愿、公平”等简短笼统的原则性规定之外，以上第四十条本身读起来和原拆迁条例惊人相似，甚至在征收条款已改用“搬迁”一词的情况下仍然沿用了“拆迁”概念，而没有解释“拆迁”的含义及其和“搬迁”的异同，自然招致诸多非议和担忧。如果说连征收都仅涉及可以动用政府公权力强制进行的“搬迁”，难道私人开发商还可以行使比政府更厉害的“拆迁”权力不成？如此，则新条例比旧条例进步在哪里？和拆迁条例类似，第四十条只是要求建设单位的拆迁方案“符合城乡规划、土地利用总体规划”，“并报房屋征收部门批准”。如果上级批准了，开发商就可以来强拆，那么新条例就不可能防止唐福珍事件等发生在中国土地上的大量悲剧。

要防止这类悲剧重演，第四十条必须凸显所谓“拆迁”的私人性、自愿性和公平性。新条例应比较详细地规定开发商（“建设单位”）和居民之间的谈判过程，谈判必须遵循自愿、平等、公开、透明等基本原则，并达成公平的补偿协议。征收协议不仅需要符合城乡规划并获得政府批准，而且需要获得至少2／3以上被拆迁人的同意。如果少数“钉子户”不同意拆迁，也必须通过法律程序解决，而不能由私人开发商动用任何强制手段。一种解决方式是在获得多数同意的前提下，开发商可以向政府提出申请，由政府考虑有关建设活动是否符合公共利益并值得动用征收权。这种解决方式涉嫌扩大政府征收权的范围，但是这里牵涉多数人和少数人的复杂利益冲突，在此且不赘述。

公民参与可能徒有虚名

第二个盲点是新条例草案虽然规定了公民参与，但是参与程序存在明显漏洞。草案第十条模糊规定，征收决策可采用“论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见”，但是“公众”和“专家”究竟是哪些人呢？“论证会”或者“其他方式”又是个什么概念？草案一概没有说明，而这些“软肋”极易在实践过程中受到操纵。要让公民参与落到实处，必须缩小地方政府选择论证方式的自由裁量。房屋征收是影响被征收人（而非一般公众和专家）的重大决定，必须通过由被征收人参与的正式听证会；一旦有任何被征收人申请听证，就必须按国家法律规定的正式听证程序加以论证。

更重要的是，第十条没有要求公告内容说明补偿标准，必然使公民参与徒具虚名。被征收人最关心什么问题？当然不是征收目的是否符合公共利益，而是补偿标准是否达到公平市价并符合自己的合理预期。在绝大多数情况下，被征收人和政府或开发商之间的分歧正在于补偿标准，而这个关键问题恰恰不在“论证”范围之中，那么征收“论证”究竟要论证什么呢？只是把被征收人召集来听政府宣讲征收如何符合“公共利益”吗？如果征收论证过程忽略了补偿这个关键问题，双方对补偿标准各自产生一厢情愿的立场，那么一旦征收决定生效，双方如何弥合补偿分歧？产生这个漏洞的原因在于割裂征收和补偿的认识盲区，误以为公益是公益、补偿是补偿，而忽略了一个简单的道理：政府是否决定征收，或特定的征收方案是否促进“公共利益”，很大程度上取决于补偿标准有多高；换言之，补偿是征收成本—利益分析的基本要素，不考虑补偿的“论证”必然得出扭曲的结果。要弥补这个漏洞，必须在论证程序中将补偿标准作为关键因素，并要求所有类型的征收（不限于危旧房改造）必须就补偿标准获得2／3以上被征收人的同意才能生效。

法院事后判决政府拆错了怎么办？

第三个盲点是新条例草案虽然规定了公正补偿原则，却在没有确定补偿是否公正的情况下便授权政府启动征收程序。第二十八条虽然授权被拆迁人就补偿分歧提出行政复议或行政诉讼，但又授权政府“在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行”；换言之，虽然双方分歧存在，政府补偿标准可能过低，但是在法院没有确认的情况下，政府还是可以该征的征、改拆的拆。但是如果法院事后判决政府征错了、拆错了怎么办呢？如果在补偿标准提高后，政府不想征了或征不起了怎么办呢？要避免这些显然不合理的现象发生，必须明确禁止政府在行政复议或诉讼期间执行征收；只有在复议或诉讼结束后，补偿标准确认无误，政府才能动用强制征收权。

最后，新条例还存在一个显然的盲点，那就是其适用范围仅限于“国有土地上”的房屋。但是众所周知，今天大量拆迁悲剧并非发生在城市的“国有土地上”，而是在属于“集体土地”的“城中村”。事实上，无论征收发生在城市还是农村，都同样必须符合公共利益和公正补偿的宪法原则。新条例草案将适用范围局限于“国有土地”，必然大为削弱条例对改善城市治理的良性效果。要让新条例对中国社会和谐发挥更大的效力，还是将条例名称改为“城市房屋征收与补偿条例”更好。

（作者为北京大学宪法学教授）