市场经济既是自由经济,也是法治经济,自由的界域止于法律的禁限。只要国家法律法规没有明文禁止和限制的经营活动,均不得视为非法经营行为。要正确地认定刑法第二百二十五条第三项规定的非法经营罪的“其他”表现形式,除了必须符合前述各项条件之外,还应当注意通过理解该条第一、二项的立法精神,来把握三项规定之间的内在逻辑联系,进而正确运用第三项规定。
从该条第—、二项规定的内容分析,不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品,还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件,都与国家特定的许可制度有关。可见,非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。明确这一点,有助于我们正确理解和适用该条第三项规定,防止其被滥用而膨胀为新的“口袋罪”。
本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。
本罪在主观上要求行为人必须是出于故意,且以营利为目的,对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的,不认为构成本罪,而只能给予行为人以行政处罚。
本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点,并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
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