三、APR的主要特征

在这个标题下，我们主要考虑两个问题：其一是解决典型APR行为的识别问题；其二是为了适当地限定程序滥用、最终制裁APR，而了解主观条件或思想状态。

首先，一般而言，识别APR的主体是一件相对简单的事。从某种意义上说，每一个涉讼之当事人都可能因不正当地行使其程序权利或自由裁量权，而做出某种程序滥用行为。所以尽管我们对APR尚不能进行周密考虑，但进一步的区分它们还是必要的。

需要强调的第一点是，程序权利也可能被法官滥用。菲特曼在谈到裁判权滥用时，对其下了一个很好的定义。法官滥用程序权利的典型表现是滥用自由裁量权，包括未正当使用程序管理权力（不正当地拖延，侵犯当事人要求公正、快速审理之权利等等），还包括对证据的错误认定。然而，也有人认为法官不可能滥用程序权利，因为法官是依据程序公正的宪法要求来进行诉讼行为的。反对者认为，尽管法官权力具有顺应公正、正当程序的功能，但法官还是很容易滥用他们手中的权力的。

起诉人（公诉人）在许多情况下也有程序滥用之行为，然而，遗憾的是，大部分报告未对刑事程序中的APR进行深入探究，以致于这部分内容因没有足够的信息资料而不能进行全面地分析。

对抗式程序滥用领域中第二个特别重要的问题是，做出APR实际行为的当事人或他们的律师是否还能享受程序主体之地位？实际上，当我们谈及一方当事人做出APR行为时，我们往往倾向于使用一个最简化的词或术语，而这个词或术语实际上已经不具有它本来之特性。这种情况可以发生在下列情况下：当当事人自己是程序滥用行为的始作俑者或者至少当代理律师根据其诉讼委托人的明确、特定的指示做出滥用行为时，这一滥用就被人为地归咎于一方当事人。然而，众所周知，在许多情况下，律师拥有广泛的自由决定权。如，决定哪一个步骤更值得采取以及为了继续他的当事人的官司，哪一种防御方案更值得选择等。不客气地说，很多情况下，实际做出程序滥用行为的人是律师而不是委托人。从某种意义上说，律师在其维护委托人利益的职责之下，已经丧失自己行为的自由。如果程序滥用行为是由当事人自己做出的，那么毫无疑问，应当对他们进行直接的制裁；然而，如果是当事人的律师做出了程序滥用行为，则情况就不一样了。关于这一点，有着截然不同的观点。大陆法系国家一般不考虑代理律师的独立身份，而是倾向于将他们归入当事人角色之中。换句话说，他们在谈及当事人时，一般不把他们与其代理律师区分开来。这种情况有时也有例外：例如，意大利民事诉讼法第88条第2款就指出，律师应具有忠实和诚实的义务。另一个例外情况是在拉丁美洲的CodigoModelo，在那里，律师也有不得进行APR的职责。然而，尽管有这些例外，但大多数大陆法国家在通常情况下都不把APR的职责归咎于律师。普通法系的规定与上述做法截然相反（澳大利亚除外）。他们认为APR是关于律师职业责任和职业道德的主要内容，律师执业法关于律师的执业职责明确要求其不得做出一项程序滥用行为。他们认为禁止程序滥用的最重要保护措施就是律师的正直，并且程序公正主要依赖律师们的技巧。这或许意味着这一法律制度是极具现实意义的，所以他们将大部分APR责任分配给律师而不是委托人。当然，下面提到的关于律师角色的基本设想是有差异的，即律师的角色（参见美国联邦民事诉讼规则第11条加诸美国律师的职责）作为一个整体的法律职业群体的职责以及职业伦理规则的含义和效力的设想。遗憾的是这些设想在这里不能得到充分之探讨；我们所能强调的是，在律师职责概念与APR的问题及结果之间具有深刻的联系。其次，APR行为者在作出滥用行为时的主观状态如何？这个问题既重要又复杂，在有些国家它甚至与APR紧密关联。例如在法国，他们通常认为，滥用行为应当是欺诈的结果，或者是一种与欺诈相当的重大过失导致的（相当于欺诈的重大过失），尽管这个一般标准运用于具体案例时存在不确定情形。因此，在程序运行过程中，如果仅出现简单错误或轻微疏忽，则不足以构成滥用。意大利也有类似的情况，其民事诉讼法典第96条就规定，当事人在诉讼和反驳过程中不得有恶意或重大过失。其他大陆法国家也采用类似的模式，它们对APR行为的处理都要求一定的主观状态。在另一些国家，这种主观状态被认为与APR没什么关系（例如德国和一些拉丁美洲国家的法律规定，比利时也否认任何主观思想与APR的关联）。

需要强调的是，要想在这一领域设计一个准确而统一的规则是极其困难的。尽管现在的趋势似乎认为程序滥用者的主观状态与APR存在一定的关联性，但是，这种关联性对不同案件的重要程度是不一样的，而且，这种主观状态本身也有着不确定的或不同的目的或要求：有时要求有欺诈目的；有时又需要有某种严重过失才会被认为足够。在普通法系国家，定义一项程序滥用行为并不需要明确的主观条件。所以，似乎可以这么说，在普通法系，APR更多地以客观标准为基础进行评定。一般而言，违反正当程序之滥用行为并不需要主观方面的条件。然而，在某些情况下，滥用程序之行为人的主观目的被认为是与APR相关联的一个因素：例如，在发生诬告罪的情况下，此罪的恶意必须进行证明。另外，当滥用行为与非法目的联系在一起时，该非法目的也需要证明。尽管大多数国家都认为，程序滥用者的主观状态具有一定的重要性，但行为者的主观状态与APR的实际联系在很大程度上却是各不相同的。

四、对APR的制裁

不考虑其他因素，至少在原则上，滥用诉讼权利导致的必然结果是对诉讼权利滥用者的制裁，但各法律制度的制裁措施差别很大。差异不仅体现在被使用的法律手段上，也表现在措施的强制力和有效性不同。如果我们仅考虑制裁的主要目的之一即通过惩罚滥用权利者来制止和预防滥诉，那么，各种措施的差别就主要体现为是否能有效地防止滥用诉讼权利的发生。

几个因素的交互作用导致差别的出现，如APR法规的多元性（如一般规定与特别规定）、责任分担不同（如当事人和律师间的分配）、对APR立法者意图的认识立场不同（如主观主义还是客观主义），以及更多地使用私法的救济手段（损害赔偿）等等。在这里，我们无法具体分析这些因素。然而，我们对诉讼权利滥用的制裁措施的研究正是基于上述背景，因而，在任何时候，我们都不能抛弃。现在，我们使用非常粗略的类型学方法，试图寻找各国浩瀚的制裁措施中的普遍规则。

第一，无论以何种形式出现，使用最多、范围最广的是对滥用权利方施以金钱制裁。

第一种是损害赔偿。在某些情况下，滥用诉讼权利被视为侵权，按照传统的侵权法理念决定其制裁措施。受侵害方有权就对方滥用权利造成的损害要求赔偿。从某种角度看，这可能是损害赔偿的实体法观念渗透进程序领域的结果，即侵权造成损害，损害以有害行为为前提。当然，受害方有义务证明自己因对方的滥用行为造成了直接的经济损失，这种损失是可以以金钱衡量的，其他无法用金钱计算的损失（如时间拖延、机会利益的丧失）则不在赔偿之列。

第二种是分担诉讼费用。包括意大利、英联邦和比利时等在内的很多国家采取另一种更具程序性的制裁手段，也就是重新安排当事人双方的费用分担。不过，它的效用不应当被过分强调。因为大陆法系和不少普通法系国家在诉讼费用的承担上一向贯彻败诉者全额负担的原则。在美国则存在特殊情况，即除了特别例外，美国的诉讼费用负担原则不要求替对方当事人负担诉讼费用。在民法法系国家的民事诉讼中，诉讼费用通常由败诉者承担，而承担诉讼费用的败诉人往往就是滥用诉讼权利者。在这种案件中，改变费用分担毫无意义。只有在那些较为罕见的胜诉方滥用诉权的案件中，此种制裁方式才有存在的价值。进一步说，即便此种制裁方式能起到一定的惩罚作用，也是极为有限的。因而，大概只有在那些不采用败诉者全额负担诉讼费用的国家，此种制裁才更具价值。在诉讼费用问题上，英国耗费规定颇为有趣。它的主要特征是将滥用行为（任何不适当地、不合理的或者省略的行为或疏忽）造成的浪费的金钱归咎于参讼的律师，因为他们是滥用行为的实际实施者。该规定的另一重要特点是它无须当事人的请求，法官可以自行决定。由此可以看出，英国法庭更倾向于充分利用该规定节约诉讼资源。

第三种是罚款。有的法律对此有明确规定。最典型的例子是法国民事诉讼法典第559条和最近刚修订完毕的比利时民事诉讼法典第1072条的规定。法国规定，滥用诉讼权利的当事人在赔偿受害人损失之外，将被处以100至10000法郎的罚款（大约等同于20至2000美金）。比利时规定，法官可以自行决定（即不需要当事人申请）给予滥用诉权的当事人以5000至10万比利时法郎不等的罚款（约合137至2700美金）。拉美国家也有类似规定。这些制裁措施似乎是充分可行且有效防止和惩罚滥用诉讼权利的行为，值得真正致力于阻止和处罚APR的立法者深入考察研究。一方面，征收罚金可能是制止滥用诉讼权利的有效手段，但另一方面也可能遭到反对，因为它要求法官花费大量时间和精力计量滥用行为和罚款数目。因而，是否将该权力赋予法官有待斟酌。

第二，另一类滥用诉讼权利的制裁措施主要包括大量的程序性规定。一般来说，有认定无效、禁止行为、确认违法、予以驳回或否决等。这些制裁措施经常是当事人违反程序规定的必然结果。然而，必须强调，在绝大多数案件中，这些严格的程序规定并不直接针对滥用诉权。正如我们所知，这些程序规则的制定并未将滥用行为考虑在内。滥用诉讼权利的制裁常常由其他单行法律或解释规定。在这种情况下，制裁是严格的程序性的，它针对违反程序规定的行为：行为违反了程序法，因而，被认定为无效、确认为违法、予以驳回或否决等。有人可能会说，毫无特别之处。如果滥用行为同时也违反了程序规定，那么，它受到的制裁仅仅是程序性制裁，而非针对滥用行为的特别措施。在这样的情况下，滥用诉讼权利所受到的制裁实际上是间接的，因为在对其制裁时，仅仅考虑的是违反程序法规定，而非行为本身具有滥用权利的特征。

英美法系规定了诸多滥用诉讼权利的程序性制裁措施。法官如认为诉讼无因，涉嫌诽谤、欺诈、存有偏见、妨碍诉讼公正，或者存在其他滥用程序权利的情形，有权驳回或修改诉状或答辩词。一些大陆法国家也有相似规定，如比利时。有很多建立在纯粹的程序基础上，成功制裁滥用诉讼权利的案例。它们既没有涉及违反特定程序规则背后的滥用权利问题，法官也未考虑哪怕是最明显的滥用诉讼权利。

第三，第三类制裁措施的对象是滥用权利的律师。在大多数大陆法系国家，律师不用对其诉讼活动承担独立责任。然而，即便这些国家也逐渐认识到在不少案件中，实际滥用权利者就是律师，让其当事人承受律师不适当的行为后果是有失公允的。总体而言，当立法者发现律师对滥用权利负有不可推卸的责任时，就提出了基本的制裁措施。它们被规定在阿根廷、巴西、意大利（参见其民事诉讼法第88条第2款）和不少普通法系国家的民事程序法律中。这些规定依据各国自身的职业伦理原则而有所不同。没有必要具体分析那些制裁措施，我们只需要抓住本质，即在不同国家里，针对违反职业道德而进行的制裁，其实施效果是极端不同的。一方面，我们发现在英国，律师感到的威胁主要来自于良好的职业行为标准，而不是法律制裁，在美国，律师负有避免无谓诉讼的责任感。进一步说，在这类国家，律师职业本身被视为极端重要，职业行为准则得到有效实施和良好发展。另一方面，在很多大陆法系国家，这些法规的发展尚不够完善，制裁措施不足以威慑律师滥用诉讼权利（往往是由于规定过于模糊，以至在诉讼中无法引起律师的充分重视）。进一步说，律师协会的制裁措施也不足以制止律师滥用权利（这主要是由于对共同责任问题存在误解）。因而，就此而言，原则性的制裁措施并不适用于所有情形，实际上，它们是如此含混，以至于在预防和惩治诉讼权利滥用问题上难以产生实质性效用。

然而，必须强调，在很多国家，原则性的制裁措施并非是制裁律师滥用诉讼权利的唯一手段，英国耗费规则即为一例。进一步说，在某些案件中，律师与其委托人共同承担滥用诉讼权利引起的损害赔偿责任。虽然，这类措施遭到了律师们的强烈反对，但显而易见的结论是，这类制裁手段可能逐渐取代无效的、含混的制裁措施。

五、结论

在多样化的法律体系中，滥用诉讼权利问题丰富多样，极具复杂性，我们无法得出任何普遍的结论。但是，报告目的本就是指出滥用诉权领域内的各种问题，而非提出统一的解决方案。

然而，我们仍然可以概括出一些结论。

首先，滥用诉讼权利的论题已经经历了一个长期的非常有意思的发展时期，甚至某些国家的讨论是在各自独立的情况下发展起来的。现今，各种相关因素显示，研究的重心已经转向程序滥用问题。正如我们所知，程序法改革中制定了很多为预防和惩治诉讼权利滥用的新规则。无论是上文中提到的法国、比利时，还是拉丁美洲的CodigoModelo，抑或是日本新民事诉讼法典，都不失为良好的范例。改革不是突如其来的，实际上，这是近几十年来，这些国家对于程序正义观念深刻转变的结果。传统观念并不足取，因为它不承认程序道德，只要诉讼活动是依法进行的，就是良好的。直到最近，程序正义、程序道德和程序公正等标准仍不明确。现在，对于滥用程序权利的规制在不断发展，它以各种形式出现在诉讼的各个阶段。无庸置疑，它正存在于大多数现代化的法律体系中。

此时，究竟采用什么方法来预防和惩治滥用行为的问题出现呢？一方面，旧的、过时的程序体系为滥用权利大开方便之门，只有在现代化的程序模式基础上，细心规划良好的规则体系才是最好的防治手段。另一方面，虽然与前者有所不同，不过并不冲突，律师素质的提高也是制止程序滥用的重要措施。不过，为预防和惩治滥用诉讼权利，有一项措施决不能放松，就是推动与司法目的协调一致的公正和程序道德的标准的发展。最重要的趋势是从大量使用损害赔偿机制转向引进新的、更有效的程序制度；从委托人和律师责任分野的含混转向明确划分双方的责任。

更重要的问题是，由哪个机关来负责滥用程序权利的预防和制裁工作，对此，各国做法不同。一些大陆法系国家倾向于完全依赖法官：他们认为法官是程序正义的维护者，因而，应当在预防和惩治滥用中占有重要角色。普通法系则有时与其相似（比如英联邦在某种程度上就是如此），但有时截然不同。哈泽德明确指出美国没有高级官员监督法庭公正和滥用行为，事先进行干预以纠正滥用行为的国家概念。结果是基于对抗式正义下隐含的自力救济之意，公正原则主要依靠当事人双方通过对抗式诉讼程序实现。

很明显，这些不同的取向深深根植于两大法系不同的法律概念和价值，以及他们对于正义的不同认识。通过了解他们的历史和政治文明，不难理解和解释这一现象。然而，从一般的理论视角来看，这些趋势并没有本质差别。在双方不断地较量中相互融合的趋势在所难免，任何极端的解决滥用诉讼权利问题的当事人主导方式或法官主导方式都是不可行的。一方面，如果法官不能在制裁滥用中发挥作用，当事人很难获得有效保护。另一方面，既然现代宪法体系要求当事人的所有权利得到有效保证，法官也不能仅凭个人意志认定滥用并给予惩罚。

最后，有人可能会说，滥用诉讼权利是所有程序体系中如此严重的问题，那么，任何参与其中的主体和机构都应当作出努力，制止其发生。这意味着，为推动司法程序中正义、公正和诚信能达到理想的程度，预防和制裁滥用的努力应当最大化。因而，最重要的意见是发展起法官、当事人和律师三位一体的积极合作，共同推动公正、合理的司法制度的构建。