近来，笔者连续办理了数起金融诈骗案件，发现犯罪分子使用了相同的作案手法：先是从银行自动柜员机（ATM）旁偷窥他人银行卡（主要是银行借记卡）的卡号及密码，然后利用电脑和磁卡读写器复制银行卡，最后再通过自动柜员机使用复制卡窃取他人钱财。

关于这类案件的定性，实践中有三种不同意见，一种意见认为构成信用卡诈骗罪，另一种意见认为构成金融凭证诈骗罪，还有一种意见认为构成盗窃罪。但笔者认为这三种意见都有不妥。其一，按照中国人民银行颁发的《银行卡业务管理办法》（1999年3月1日施行）规定，银行卡包括信用卡和借记卡两大类，信用卡包括贷记卡和准贷记卡两种。很显然，借记卡与信用卡没有种属关系，如果把伪造借记卡并使用的行为归为信用卡诈骗罪显得于理不通、于法无据。其二，我国刑法第194条第2款对金融凭证作了界定，是指除汇票、本票、支票之外的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。而中国人民银行颁发的《支付结算办法》（1997年12月1日施行）在附件一中规定，票据和结算凭证是银行、单位和个人凭以记载账务的会计凭证，是记载经济业务和明确经济责任的一种书面证明。虽然借记卡具有结算功能，是一种银行结算工具，但它并不是结算凭证，而记载借记卡使用结果的对账单才是结算凭证。所以说，如果把伪造借记卡并使用的行为归为金融凭证诈骗罪同样没有依据。其三，这类案件不构成盗窃罪，理由是：①这类案件的作案手段包括窃取卡号和密码、伪造借记卡、使用伪造的借记卡三个阶段，其中窃取卡号和密码的行为是为伪造并使用借记卡的行为服务的，如果没有后面两个阶段的行为，单纯前一阶段的行为是不构成犯罪的，但即使没有前一阶段的行为，后两个阶段的行为仍然是犯罪行为，只是无法得逞罢了。打个比方说，窃取卡号和密码的行为相当于偷了他人住宅的钥匙，但究竟是否犯罪、构成何罪取决于行为人如何获得钱财-进入住宅后，行为人可能盗窃，也可能抢劫，特殊情况下还可能抢夺财物-如果仅仅根据偷钥匙的行为便一律认定为盗窃显然是不科学的。②对于借记卡内的资金而言，保管人并不是合法持卡人，而是银行等金融机构，具体表现为各个营业所、营业员和自动柜员机。行为人使用伪造的借记卡获得资金实际上就是欺骗了营业员或自动柜员机致使后者误认为行为人是合法持卡人而“自愿”向其支付资金或为其支付消费费用，合法持卡人因此而间接受到损害，但并非直接被害人。这种作案手段仍然属于诈骗，而不是使用秘密手段的盗窃。③这类案件最重要的特征是对金融管理秩序的侵犯而盗窃罪的犯罪构成显然无法包容这一点。

通过上面的分析可以看出，在如何对伪造借记卡并使用的行为进行处理的问题上，刑法陷入了尴尬的境地。笔者认为，这个问题归根到底是因为刑法规定不完善所致。我国刑法是1997年开始实施的，当时银行发行的银行卡基本上都是信用卡，借记卡的发行仅处于摸索和试点阶段，所以在刑法中重点规定了对信用卡的保护和对相关犯罪的打击。此后，各大银行争相发行借记卡，如工商银行的牡丹灵通卡、中国银行的长城借记卡，等等。同时，借记卡被广泛运用于存取现金、转账结算、消费支付等社会经济生活领域。因为借记卡和信用卡一样，都具有一定的资金功能，所以日益成为犯罪分子的攻击目标。近年来，伪造借记卡并用伪造的借记卡进行诈骗的犯罪活动时有发生，社会危害非常严重。在这种情况下，刑法对银行借记卡的保护和对相关犯罪的打击便出现了漏洞，刑法规定的滞后性日益凸显。因此，修改刑法并增加有关银行借记卡的规定迫在眉睫。

值得注意的是，从犯罪构成的角度来看，伪造借记卡并使用的行为与伪造信用卡并使用的行为在质上是同一的，具体表现为：①这两种行为都侵犯了银行卡的发行和管理秩序，侵犯了合法持卡人的财产权利，犯罪客体是相同的；②这两种行为在作案的手段、过程和结果等客观方面几乎是完全一致的；③前者的犯罪对象是借记卡，后者的犯罪对象是信用卡，虽然信用卡比借记卡多了一个信用功能，但对犯罪分子来说，他所看中的是借记卡和信用卡都代表着一定的资金权利，通过对借记卡或信用卡的使用能够获得一定价值的金钱或物品，在这一点上，借记卡和信用卡并无区别。综合上述，笔者认为，为了完善刑法体系，应该对刑法第196条信用卡诈骗罪进行修改，用银行卡的概念取代信用卡的概念，同时建议将罪名确定为银行卡诈骗罪。〔基于同样的理由，建议将刑法第177条第1款第（四）项也修改为“伪造银行卡的”。〕江西省南昌市西湖区人民检察院·杨小宁