内容简介：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了专家辅助人制度，许可当事人在民事诉讼遇到专业问题时聘请有关专家对专业问题进行说明。众所周知，在民事诉讼中，对专业问题的说明向来是鉴定人的“专利”。专家辅助人制度确立后，专家辅助人与鉴定人将共存于民事诉讼当中。两种功能近似的主体之间的关系究竟如何？作者指出，在专家辅助人制度确立后，我国传统上的大陆法型的鉴定制度已经转型为“鉴定人――专家制度”。在本文中，作者将探讨在“鉴定人――专家”制度中鉴定人与专家辅助人两种主体之间的关系，以及专家辅助人这种新型主体的诉讼功能与地位。

一、问题的提出

我国《民事诉讼法》第六十三条明确规定，鉴定结论是民事诉讼的法定证据。《民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条第一款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”学界内普遍将该司法解释所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助人”。

众所周知，我国现行的民事鉴定制度存在诸多弊端，改革势在必行。在改革探索的道路上，不少学者将目光聚焦于英美法系所特有的专家证人制度上，希望通过借鉴专家证人制度来改造我国的民事鉴定制度。最高人民法院对专家辅助人的规定，无疑是上述观点的体现。

鉴定人制度为大陆法系所特有；专家证人制度为英美法系所特有。本文开头所列举的一系列法条表明：鉴定人与专家证人共存于我国的民事诉讼制度当中，通过最高人民法院的司法解释，我国现有的民事鉴定制度已经不再是单纯的大陆法式的鉴定制度，而是一种糅合了鉴定人制度与专家证人制度的混合型的鉴定制度，作者称其为“鉴定人――专家”制度。

在“鉴定人――专家”制度中，鉴定人与专家辅助人这两种功能近似的主体共存。为了保障制度的顺利运行，最大限度地发挥制度效率，我们必须澄清如下两个问题：一是如何协调鉴定人与专家辅助人之间的关系；二是如何确定专家辅助人在民事诉讼中的作用与地位。

二、鉴定人与专家辅助人之间的关系

鉴定人进行鉴定的过程与专家证人作证发表专家意见的过程具有相似之处。它们的共同点在于：两个过程都是一个从“证据资料”到“专家证言”或者“鉴定结论”再到“事实”的过程。其间要经过两加工：第一加工是专家证人或者鉴定人的加工，加工所得的产品“专家证言”或者“鉴定结论”是比较容易为法官（及陪审团）所理解的证据资料，证据资料与专家证言或者鉴定结论之间的连接点是专家或者鉴定人的知识、经验与技能等；第二加工是裁判者的加工，专家证言与事实之间的连接点是法官及陪审团的经验：（如下图）

在“鉴定人――专家”制度中，有关专家及鉴定人的工作过程基本上是一样的。但是，由于新制度中鉴定人与专家共存，这样就必须确定一个核心主体。所谓的核心主体主要是指：在上述的工作过程中究竟由谁完成第一个加工程序，即由专家证人对证据资料进行加工，还是由鉴定人对证据资料进行加工。谁完成整个加工过程，谁就是“鉴定人――专家”制度当中的核心主体，另外一个主体则是该制度当中的辅助主体。作者认为，核心主体应当是鉴定人，即应当由鉴定人完成鉴定证明过程当中的第一个加工过程。理由如下：

其一，由鉴定人担任核心主体更加适应我国的实际情况，有利于实现制度的公证性与效率性。鉴定人由法官选任，与当事人并不直接发生关系，具有中立性。鉴定人普遍任职于法定鉴定机构，收费相对低廉，鉴定程序所耗费的司法资源相对较少。专家证人是对抗制诉讼下的主体。专家证人一般情况下由当事人各自聘请，虽然英美法系各国普遍强调专家证人应当严守中立，首先对法庭负责，但对抗诉讼文化与专家证人的中立地位之间存在不可调和的矛盾，致使专家证人一般无法保持中立。在使用专家证人的诉讼中，一般当事人双方都各自聘请了专家证人。当事人各方的专家证人之间形成高度对抗的格局。专家证人之间的对抗在澄清事实的同时也带来了高额的诉讼费用与诉讼迟延的问题。专家证人的滥用成为了导致英美法系国家诉讼效率低下的重要原因。因此，中立性（直接导致公正性）与效率性是使用鉴定人与使用专家证人相比所具有的最大优点。中立性在很大程度上保证了诉讼的公正性。而在社会经济相对落后、司法资源严重稀缺的中国，诉讼效率性的实现更是难能可贵。因此，我们坚持以鉴定人作为“鉴定人――专家”制度的核心主体，就是要追求制度的公正性与效率性。

其二，鉴定人的缺陷可以由专家辅助人来弥补。我们强调以鉴定人作为制度的核心主体，并不是将鉴定人作为制度的单一主体。鉴定人本身也具有自身难以弥补的缺陷，其最主要的表现在于：鉴定人由法官直接选任，受到法官高度信任，加上鉴定人往往只有一个，缺乏专业知识的当事人难以对鉴定结论进行质证，同样缺乏专业知识的法官也难以辨别鉴定结论的真伪。要解决这个问题，首先应当从程序的完善入手，如设置鉴定结论开示程序、强调鉴定人出庭作证等，同时还应当以其它主体相辅助。专家辅助人可以充当“鉴定人――专家”制度的辅助性主体。鉴定人存在的缺陷靠自身无法弥补，但在引入专家辅助人作为辅助主体之后，增强了当事人及法官质证、认定证据的能力，可以弥补鉴定人自身的缺陷。此外，大陆法型的鉴定人还存在功能上的缺失，引进专家辅助人作为制度的辅助主体，有助于弥补鉴定人在功能上的缺失。（此问题在下文中将详细论述）

其三，从制度改革的成本来看，沿用鉴定人制度，以鉴定人作为“鉴定人――专家”制度的核心主体更能体现制度改革的效率。鉴定人制度是我国三大诉讼法的传统制度，鉴定人也一直是我国鉴定制度的主体。时至今日，我国已经形成了门类齐全、功能齐备的司法鉴定系统，到目前为止，我国共有二十八类涉及司法鉴定的专门机构或者涉及司法鉴定工作的机构。在进行制度改革时，如果能够善用这些制度资源，必然能够大大节约制度改革的成本。但如果将现有制度完全推翻重建，则原有的司法资源将被浪费，而且必须重复投入资金及时间，所耗费的经济成本与社会成本都是巨大的。以鉴定人作为“鉴定人――专家”制度的核心主体，可以最大限度地利用现有的司法鉴定系统，保证制度改革的高效性。