本文在对教唆犯各种理论学说分析论证的基础上，提出教唆行为是一种犯罪预备行为，教唆犯的实质是利用有意志的工具这一全新的理论，并运用这一理论科学地解决了教唆犯的犯罪形态及其性质问题，且化解了传统教唆犯理论上的必罚性与传统实践中的不罚事实之间的矛盾，以期有益于司法理论和实践。

关键词：教唆犯从属性独立性二重性意志

一、有关教唆犯性质的各种学说及其理论困惑

就教唆犯的理论而言，首要的问题是其性质问题。可以说，对其性质的不同理解，是导致对教唆犯其他所有问题包括教唆犯的概念，特征等问题得出不同结论的根本原因。中外刑法理论界对此问题有不同的争鸣，目前主要存在以下几种观点：

1、教唆犯独立性说

该说认为教唆行为在主观上所表现的恶性甚重，在客观上对于法益侵害的发生，也居于发踪指使之地位，为实现预防政策起见，自应承认其独立性[1]。教唆犯独立性说以教唆行为本身为考察对象，认为教唆犯的成立不以被教唆人实施其所教唆之犯罪行为为要件，只要教唆者主观上有教唆的故意、客观上实施了教唆行为，即成立教唆犯。但该说本身自有其矛盾之处：此说承认教唆犯是独立构成犯罪的，而刑法分则却未规定其犯罪构成，这样一来，处罚教唆犯就没有了法律依据，学者们遂用修正的犯罪构成理论来说明教唆犯承担刑事责任的根据，这种理论，实质上使教唆犯的犯罪构成从属于实行犯的犯罪构成，教唆犯仍未走出从属性的阴影。

2、教唆犯从属性说

该说认为，只有被教唆之人实施了被教唆之罪的，教唆犯才能成立。其指出：教唆犯对结果之因果关系，以正犯之意思及行为为媒介，因此所发生之结果，系直接出于正犯之故意行为，即从属于正犯之基本成立要件之完成，可谓从属性因果关系，盖教唆犯原从属于正犯之实行行为也[2]。教唆犯从属性理论采用客观主义立场，势必使得许多性质严重的教唆行为受不到法律应有的惩处而形成法律上的漏洞，不利于维护整体的法秩序。

3、教唆犯二重性说[3]

该说从实然的角度来解释教唆犯的性质，目前在我国刑法理论界是占主导地位的学说。该说认为，被教唆人是否实施了所教唆之罪及其停顿下来时呈何种犯罪形态等都是教唆犯所起作用大小的表现，这些情形都影响着对教唆犯的处罚。也就是说，对教唆犯的定罪量刑尽管是教唆犯的教唆行为起着重要作用，但是，被教唆者的实行行为的实施与否及该行为的进展程度也有其影响，而这些被教唆者的实行行为对教唆犯处罚的影响就是教唆犯从属性的体现。在被教唆者没有实施被教唆之前的情形下仍应处罚教唆犯，则体现了教唆犯的独立性[4]。

如同共犯二重性说一样，教唆犯二重性说虽弥补了教唆犯独立性说和教唆犯从属性说的不足，同时也兼容了二者的缺陷，且二重性的调和是无原则的调和。此外，按照二重性说的观点，教唆行为一旦实施完毕，就具备了独立性，而在被教唆之人实施犯罪之时，教唆行为就从独立性转化为从属性，这是极大的理论谬论。

4、摒弃性质说

此说是我国刑法学者关于教唆犯性质的一种学说。该说认为，我国刑法对教唆犯的规定完全摒弃了所谓的从属性说与独立性说，教唆犯既无从属性，也无独立性，更无二重性，讨论我国刑法规定的教唆犯是否具有从属性、独立性或者二重性的问题，没有任何理论与实践定义，依现有刑法便可正确处理该类罪犯[5]。笔者认为，如果没有一定的理论指导，又何来现有刑法之规定，此说采取回避的态度，熟视无睹地否定教唆犯的性质及教唆犯的性质在理论上与实践中的意义，这种对理论问题的虚无主义态度是不科学的。

5、教唆犯独立犯罪说

这是我国近年来兴起的一种关于教唆犯性质的学说。该说认为教唆者与被教唆者之间不成立共同犯罪，教唆犯罪本身是一个独立的犯罪种类，其理由是：

（1）教唆行为是一种应承担刑事责任的犯罪实行行为；

（2）教唆犯罪与被教唆人犯罪不是共同犯罪，因为：

（A）教唆行为不具有所教唆之罪的犯罪构成的客观方面要件的该当性，即不是构成要件的实行行为；

（B）教唆行为与所教唆人犯罪的危害结果不具有因果关系；

（C）教唆犯与被教唆犯罪人没有共同故意；

（D）教唆犯的犯罪决意、目的不能等同于所教唆的犯罪的决意、目的[6]。

（3）如不将教唆犯罪规定为独立犯罪，将会产生难以解决的理论和司法实践问题：

（A）处罚教唆犯违背罪刑法定原则；

（B）不利于明确犯罪构成和犯罪概念的辩证统一关系；

（C）违背了犯罪的社会危害性客观说；

（D）对被教唆人的处罚会产生理论上的悖论；

（E）造成司法实践中操作困难[7]。

教唆犯独立犯罪说同时指出，应当在刑法分则单列一条，将教唆罪规定为一个独立的犯罪构成要件，对教唆犯的刑事处罚为：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑[8]。据此，我们可以发现，教唆犯独立犯罪说与教唆犯独立性说在形式上的唯一区别就是在刑法分则中将教唆行为规定为犯罪实行行为，这样虽然可以弥补教唆犯独立性论和从属性论的理论缺陷，然而其自身又带来一些新的理论问题：

第一、教唆犯独立犯罪说认为对教唆行为评价程度的认定，不只是基于教唆行为的本身，被教唆人所实施的犯罪对教唆行为评价程度的认定也起着非常关键的作用。如甲教唆乙用刀杀死丙，（1）乙用刀砍掉丙的头且砍断丙的手脚，还挖掉丙的心脏；（2）乙乘丙不备向丙小腿猛刺一刀后逃跑，造成丙腿部受伤。显然，第（1）种情形下丙的刑罚重于第（2）种情形，作为教唆乙犯罪的甲在第（1）种情况下的刑罚也应重于第（2）种情形，按教唆犯独立犯罪说，甲构成教唆罪，乙构成杀人罪，而甲在第（1）种情形下的教唆同甲在第（2）种情形下的教唆，无论主观还是客观没有任何不同，然而量刑却有差异，这说明在教唆犯独立犯罪说体制下，教唆犯不仅为自己的犯罪行为承担责任，还为他人的犯罪行为承担，有违罪责自负原则。