一、特殊劳动关系工伤由谁来承担责任?

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定：

(1)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;

(2)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位;

(3)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位;

(4)用T.单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;

(5)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第(4)、(5)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

二、特殊情形下劳动关系的认定

司法解释三规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然达到退休年龄了，但是如果没能享受到社会养老保险待遇的话，与用人单位之间仍然是劳动关系。这一规定改变了我们以前认为，只要是达到退休年龄就认为劳动者与用人单位间是雇佣关系的观点。我们以前还曾经在2009年的8号文第三条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

以前我们认为已达退休年龄的人员与用人单位之间是劳务关系的原因，是因为《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止。这两条规定其实是存在矛盾的。但王林清的观点是认定这两条实质上都是对双方当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性的规定。也就是说，根据《劳动合同法》的规定，劳动者开始享受养老保险待遇了，双方都可以选择终止劳动合同，又根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者如果达到退休年龄了，即使还没能享受养老保险待遇，双方也可以选择终止劳动合同。但是两种情形下不同选择的后果是不一样的。在劳动者已享受养老保险待遇的情形下，其中一方选择终止劳动合同的，劳动合同终止;双方都选择不终止的，合同虽然继续履行，但性质发生了变化，因为劳动者已经享受养老保险待遇了，不需要再受劳动法的保护，所以法律的选择是对双方的用工关系在此之后按照雇佣关系来处理。但是对于虽然达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行劳动合同的话，因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样，并没有更多的社会保障，所以仍然应当赋予他们劳动法上的保护，法律在这种情形下的选择就时，此时双方的用工关系仍然是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。

由于我们对达到退休年龄的劳动者与用人单位之间用工关系的认识有这么一个转变过程，所以，我看到我们庭受理的劳动争议申诉案件中，因为这些申诉案件基本上是司法解释三出来之前二审终审判决的，因此凡是对于达到退休年龄的确认劳动关系都认定为雇佣关系。如赵某和某镇村建设管理所劳动争议一案中，赵某2004年6月9日就已满60岁了，2006年2月和建设管理所签订了卫生清扫承包协议，一、二审都是以赵某签订协议时已达退休年龄为由认定双方形成的是雇佣关系为由，驳回了赵某要求按劳动法享受相关待遇的诉讼请求，二审判决的时间偏偏是2010年9月15日，而司法解释三实施的时间是2010年9月14日，所以，二审再以这样的理由驳回还要需要考虑的地方。这个案件原审的时候有三点未做审查，第一，赵某达到退休年龄后有没有享受养老保险待遇，如果没有享受，就不能以年龄为界限认定为雇佣关系，第二，双方签订的虽然名为承包协议，但双方之间到底形成的是一个承揽关系还是劳动关系，如果是承揽关系的话，那赵祚荣要求享受劳动法上待遇的请求还是不能成立的。不过，一般情况下，象这样的清扫协议虽然名为承包协议，实质上还是劳动关系的。第三，“郭庄镇村建设管理所”这个单位有没有用工资格，能不能做为劳动法意义上的用人单位。

一般来说，对于村和村委会能不能作为用人单位还是有争议的。《劳动合同法》第2条规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位为用人单位，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，适用劳动合同法的规定。村民委员会是村民的自治组织，是不是可以算做社会团体，作为用人单位的一种?本案中的“村建设管理所”就不太清楚是个什么样的单位或组织了，关于这一点，我觉得原审审理过程中也应当进行审查。在这个案例中提出“用工主体资格”的问题，是想提醒大家，在确认劳动关系的案件中，首先要考虑的就是用工主体资格的问题，如果单位都不具有用工主体资格的话，那也谈不上存在劳动关系了，那要不是非法用工，要不就是劳务关系。