医疗服务、药品、医疗器械与人的身体健康和生命安全密切相关,世界各国都将其列入特殊商品和服务,并制定严格的广告发布标准,以确保这些商品和服务广告信息的真实、可靠,不对消费者误导。我国原《广告法》虽然只规定了药品和医疗器械广告的准则,没有涉及到医疗广告,这次在药品广告和医疗器械广告的基础上新增了医疗广告准则。规定医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:
1、表示功效、安全性的断言或者保证。医疗服务、药品、医疗器械均具有较强的专业性,对于患者和消费者而言,由于不具有相关的知识和技能,很难准确判断这些商品和服务的真实功效。因此,药品、医疗器械、医疗是典型的信息不对称广告,患者和消费者对广告内容的依赖性很强。在治病心切的情况下很容易受广告宣传的影响。广告实践中,不良商家和服务机构正是利用了患者和消费者的这一弱势和心理,在广告中大肆违法使用包治百病、药到病除、无毒无害、灵丹妙药、祖传秘方、无效退款、保险公司承保等表示功效的断言或者保证的,误导和欺骗消费者。需要注意的时,原《广告法》和《药品广告审查发布标准》中使用的表述都是含有不科学的表示功效的断言或者保证的,国务院法制办《广告法修订草案(征求意见稿)》和全国人大《广告法修订草案》一审稿中,也同样采用了含有不科学的表示功效的断言或者保证的的表述。由于科学的标准本身也是模糊的,判断起来很困难,在全国人大《广告法修订草案》二审稿中删除了不科学字样,同时在功效之外又增加了对商品和服务安全性的要求,最终形成了表示功效、安全性的断言或者保证。这样的表述不仅扩大了禁止范围,而且提高了标准,禁止了所有表示功效或安全性的断言或者保证,有利于执法标准的掌握和判断。
2、说明治愈率或者有效率。医疗服务、药品、医疗器械的治愈率或者有效率通常是该商品或服务在生产检验或临床试验中的取得的数据。这些数据的准确性与样本大小、采集方式等多种因素有密切的关系。无论何种药物和医疗器械,都有特定的适应病症和主治功能,而影响疾病治疗的因素是非常多样化的。由于患者和消费者个体差异的存在,同一种药物、医疗器械或者医疗服务,针对不同的患者和消费者可能会收到不同的效果。不可能存在固定不变的治愈率或者有效率。实验或临床试验中取得的所谓治愈率、有效率也是不能随意推广的。因此,在原《广告法》中明确禁止在药品广告和医疗器械广告中说明治愈率或者有效率。《医疗广告管理办法》禁止在医疗广告中含有宣传治愈率、有效率等诊疗效果的情形。这次修订中仍保持了这样的规定。
3、与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较。比较广告作是一种特殊的广告方式,指采用比较方式进行商品或服务的广告宣传。1993年国家工商行政管理局发布的《广告审查标准(试行)》规定:广告中的比较性内容,不得涉及具体的商品或服务或其他直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告,必须有科学的依据和证据。但是与上述禁止在广告中说明治愈率或者有效率的理由一样,药品、医疗器械往往是针对某种、某类病情生产的,不同的药品和医疗器械只适用于不同的病症,即使是同类的药品和医疗器械,所适用的情况也是有差异的,所以不同的药品和医疗器械之间往往难以进行比较。保健食品和医疗服务机构也存在着类似的问题。如果法律允许在药品、医疗器械和医疗广告中与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构进行比较,很容易产生误导患者或消费者的后果,也容易滋生不正当竞争。因此,国家历来强调药品、医疗器械广告不得与其他药品、医疗器械进行比较。如《药品广告管理办法》第十条规定,药品广告中不得出现与其他药品的功效和安全性进行比较的情形;再比如《医疗器械广告审查发布标准》第十条规定,医疗器械广告中适用范围和功效等内容的宣传应当科学准确,不得出现与其他医疗器械产品、药品或者其他治疗方法的功效和安全性对比的情形;原《广告法》第十四条也明确规定,药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的内容。本条仍保持了这样的要求。
4、利用广告代言人的名义或者形象作推荐、证明。医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生,是专门从事医学研究和医疗工作的单位和人员,其名义和形象对患者或者消费者具有较大的影响力和号召力;利用患者的名义和形象作证明,往往使人产生该患者因为使用了某种药品或者医疗器械而得到康复的形象,也具有很大的说服力和诱惑性。因此,利用这些机构和人员的名义和形象进行广告宣传,更容易赢得患者和消费者的信任,更容易产生误导作用。因此原《广告法》予以明确禁止。这次修订则全面禁止了所有形式的广告代言。近年来,广告代言的现象越来越普遍,有些代言人利用自身的名望诱导消费者对商品或服务产生信任并模仿着去消费同样的商品或服务,由此引发了不少虚假广告的纠纷。为加强对消费者权益的保护,规范广告代言行为,本次修订正式确立了广告代言制度,将广告代言人列入了广告法的主体范围。考虑到药品、医疗器械和医疗服务的特殊性及代言人的社会影响力,为保护患者和消费者不受虚假广告误导或欺骗,本条明确规定禁止代言人在药品、医疗器械和医疗广告中进行推荐或证明。
5、法律、行政法规规定禁止的其他内容。除了本条规定的情况外,其他法律、行政法规中对药品、医疗器械、医疗广告中禁止含有的内容有规定的,在进行这些商品和服务广告时,也必须严格遵守。
第二,对药品广告忠告性语言的要求。鉴于药品属于非常特殊的商品,一旦被误食误用,其后果将非常严重。因此,广告法明确要求药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致,并应当显著标明禁忌、不良反应。处方药广告应当显著标明本广告仅供医学药学专业人士阅读,非处方药广告应当显著标明请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用。
医药广告未经审查不得在互联网发布
《暂行办法》对互联网广告概念的外延进行了描述,互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告,包括:以推销商品或者服务为目的的,含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告、电子邮件广告、付费搜索广告、商业性展示中的广告以及其他通过互联网媒介的商业广告等。《暂行办法》要求,互联网广告应当具有可识别性,显著标明广告,使消费者能够辨明。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。互联网广告的广告主对广告内容真实性负责,广告发布者、广告经营者按照《广告法》的规定履行查验证明文件、核对广告内容的义务。
《暂行办法》第六条还对医药类互联网广告做了明确规定:医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告,未经审查,不得发布。
对互联网广告违法行为,《暂行办法》规定了以广告发布者所在地管辖为主,广告主所在地、广告经营者所在地管辖为辅的管辖原则。《暂行办法》还规定了互联网广告程序化购买经营模式中各方参与主体的义务与责任,工商、市场监管部门在查处互联网广告违法行为时可以行使的职权,以及实施违法行为的法律责任等。
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