(一)股东代表讼诉的原告

借鉴外国立法的经验,结合我国法制建设时间不长的国情,我们认为,能够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。至于股东资格的条件,我们区分为两种情况：

1、对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东,不管其在公司中的股份的大小,都允许其行使代表讼诉提起权,因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人,人数不多,且股东之间有一定的人合性质,一般不宜对股东的原告资格作出限制。

2、对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质,有些小股东同时又是其他公司的大股东,其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动,损害公司的名誉,所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。

(二)公司的诉讼地位

在代表讼诉中,公司的诉讼地位非常特殊,是作为原告、被告抑或第三人?学术界对此看法不一。笔者认为,公司不能为被告,因为公司是受害方,若原告胜诉,其利益归于公司,若将公司作为被告,则自相矛盾;同时因为公司的机关(董事或经理)拒绝以自己的名义起诉,亦不列为有独立请求权的第三人;因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益,也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人,或者支持被告,或者支持原告,这与代表诉讼的宗旨相悖;是否象英美法那样列为名义上的被告?似乎与代表诉讼相矛盾。因此,将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉,其利益归属于公司,也就顺理成章了。

(三)代表诉讼的被告

代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人(包括执行董事、经理或监事),特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。

(四)判决的法律后果

由于代表诉讼的原告(股东)仅是一个形式上的原告,换言之,原告股东仅享有形式意义上的诉权,而公司则享有实质上的诉权,从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此,若原告股东败诉,则不仅由原告负担该案的诉讼费用,而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力,其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。

(五)前置程序

从两大法系国家的做法与我国审判实践,应设置股东代表诉讼的前置程序,要求股东在提起诉讼前,须在一定时间内向公司的机关--董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然,在一些特殊情况下,如既是股东(大股东或两人公司中各占50%股份的股东),又是董事控制的公司,若该股东侵害了公司的利益,由于董事是公司的机关,无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权,故提起的代表诉讼,可免除前置程序。

(六)原告股东的担保义务

原告股东提起的代表诉讼,由于被告是公司的董事或监事、经理,若告错了,或原告股东滥用诉权,很可能给公司的利益造成损害,或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权,法院可依被告的请求,命令原告股东提供担保,原告股东负有担保义务。除了以上几个方面外,还有许多问题未提出。