李月胜

[诉求]

申诉人，李叶明。被诉人，深圳市银通实业有限公司。

案由，支付经济补偿金。

申诉人李叶明诉称，1992年10月入职被诉人深圳市银通实业有限公司（以下简称银通）下属单位物业管理有限公司荣誉大厦管理处任保安。1997年8月调至另一下属单位新秀村金秀小区管理处工作；2001年2月下旬又调至银通下属龙华物业部；2001年5月30日，银通“安排”申诉人到聚祥和物业管理有限公司莲塘物业部（以下简称聚祥和），仍任保安。当时公共场所司没有说明解除劳动合同关系，本人还以为是内部调动，因此，不能不接受其“安排”。于当天下午，本人就办理了工资结算，并将保安服退回给了被诉人后，即到聚祥和莲塘物业管理处去上班。

到聚祥和莲塘物业管理处工作一个月后，聚祥和要他与其签订劳动合同时，才知道聚祥和与被诉人并无隶属关系。因此诉被诉人非法解除劳动合同，并请求：支付经济补偿金9000元；支付额外补偿金4500元。

[案情]

经查，申诉人于1992年10月被招进被诉人下属的物业公司任保安员。于2001年1月11日签订有劳动合同（以下称前合同）。并于2001年2月13日经罗湖区劳动局合同科鉴证。前合同期至2001年12月31日止。但于2001年5月30日上午，在前合同未期满的情况下，被诉人借口“为改善双方的保安工作”，与聚祥和（另一独立的法人主体，与被诉人没有隶属关系）商议，决定将申诉人李叶明与聚祥和所属的莲塘管理处上班，并让新单位与申诉人重新订立劳动合同（以下称第二合同）。但被诉人对并未期满的前合同，未以书面形式通知解除，也未以口头形式通知解除。

2001年6月29日，即申诉人在新单位上班第29日，聚祥和与申诉人签订了第二合同，期限至2002年5月31日止。由于申诉人在签第二合同的同时，问聚祥和：以前有劳动合同还未到期，为什么又要新签合同？聚祥和知道瞒不住实情，于7月20日向申诉人发出《工作调动通知书》，让申诉人回被诉人单位工作。被诉人也即在该《工作调动通知书》上批字：同意返回前合同单位工作。但同时被诉人又批字：要对申诉人离开前合同单位后所犯“错误”进行处理。2001年8月7日，聚祥和又向申诉人发了《解除或终止劳动合同通知书》（即解除第二合同）。解除的原因说：“根据你与银通的劳动合同未解除等实际情况”，“请你在8月10日前来公司办理解除合同手续”。申诉人感到遭到非法的玩弄，接受了第二合同被解除的事实，却表示不愿回前合同单位银通上班。

[处理结果]

仲裁庭认为，申诉人与被诉人的前劳动合同，在书面形式上虽未解除，但因被诉人的违约（首先不履行合同）而实际劳动关系已经解除。事实一，被诉人于2001年5月30日停止了申诉人按前合同的约定在银通上班工作；事实二，同日，被诉人用车送申诉人到另一独立法人单位聚祥和去上班；事实三，指使另一法人主体聚祥和与之订立第二劳动合同；事实四，因申诉人发现问题提出质疑，被诉人表示同意收回工作时，前合同的停工时间已过一个多月。事实五，被诉人同意收回工作时带有“恐吓”性的条件：表示要对申诉人的“错误”进行处理；在这种情况下，申诉人不同意回前合同单位工作也合乎情理。

因此，参照劳动法第28条、劳动部[1995]233号《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（四）项和第三条第（五）项等规定，裁决：一、被诉人向申诉人支付9个月经济补偿金共9000元。二、驳回申诉人的其他仲裁请求。三、本案仲裁费150元，由申诉人承担50元，被诉人承担100元。

[疑难问题及分析]

①以上裁决，主要根据实事求是、合情合理和侧重维护劳动者权益的原则做出裁决。但可适用法律条文与申诉人的具体请求不很符合。怎么办？

②至于造成申诉人损失的赔偿问题，虽有具体法律规定，但申诉人却未提出相关赔偿的请求，而只提出经济补偿金的请求。

③被诉人坚持的意见：前合同没有作书面的解除，强调前合同仍然有效。问：被诉人的这一主张能否得到支持？如果说支持，理由该怎么说？如果不能支持，理由又该如何说？

如果说，劳动合同是实践性合同，合法的劳动合同而不实践、不履行，劳动合同就徒有形式。形式虚有其效，而实际未生效，结果还是无效。但合同的书面形式与合同的实际履行又是怎样的一种关系？具体应如何处理，却无法律规定。

④前合同在书面的形式上没有解除，在事实上，因前合同所建立的劳动关系却已解除。劳动合同书面形式的未解除与劳动关系的事实解除，如何处理？是否应当强调合同形式与合同履行的统一性？当形式与事实不统一时，是否应当“重事实而轻形式”？但在法律上却无根据。

⑤认定前合同建立的劳动关系在事实上已经解除——那么，解除的时间，定在被诉人亲自用车送申诉人到另一独立法人单位上班之日（5月30日）？但申诉人在当日和在当日后一个多月内，却不知情；或者定在申诉人发现问题，提出质疑之日？——如果这样，又涉及“不知情期间”的工资或生活费问题，还有工龄计算问题（当然，申诉人未提出此项请求）。

⑥前劳动合同和第二劳动合同，都使用劳动部门制定的劳动合同文本，都经过劳动部门鉴证盖章。前合同的后段期限与第二合同的前段期限发生重叠：“一个同时两份合同”，谁为有效，谁为无效？没有法律根据，该怎么办？

⑦如果说第二合同无效，但第二合同却按法定程序出生，又按法定程序作了解除。在实际上却已生效，并依法完成了其“历史使命”。在这种情况下，说第二合同无效显然不实事求是。

因为本案出现的前合同形式未解除，而事实劳动关系已解除，这既不属协商解除，也不是其他什么有法可依的解除。可以说是用人单位的“无故解除”，或叫“莫名其妙的解除”，或叫“非法解除”。这种事实劳动关系的非法解除，在劳动法第二十八条经济补偿金的规定范围内却未列入其中。在这种情况下，应如何保护劳动者利益？