[导读]:国际仲裁是解决国际争端方式之一.国际法上简称仲裁或公断。

一般适用于解决两国间关于法律性质的争端，通常由当事国根据事先或事后签订的仲裁协定或某些条约中的仲裁条款，将争端交由双方选定的仲裁人所组成的仲裁法庭依照一定的程序审理，审理的结果(即裁决)为最后决定，双方均应服从。论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁2010-06-2617：02仲裁作为诉讼之外最重要的争议解决方式，目前已在全世界范围内得到了越来越广泛的支持：在争议事项的可仲裁性上，各国普遍扩大了可仲裁事项的范围，一些传统上不可仲裁的争议正逐渐向可仲裁的方向发展;在仲裁协议的效力及其执行上，仲裁庭获得了更大的权力，管辖权/管辖权理论已得到普遍认可;在国际商事仲裁裁决的承认与执行上，承认与执行地国对裁决的审查已逐步由实体转向程序，公共政策的运用也相当严格。

一、涉及贿赂行为的合同争议的可仲裁性

争议事项的可仲裁性(arbitrability)，是指根据一国法律的规定，哪些争议可以通过仲裁方式解决，哪些争议不可以通过仲裁方式解决。每个国家都有权根据本国政治、经济和社会政策来决定哪些争议可以交给民间性质的仲裁庭，哪些争议属于代表公权力的法院专属管辖。因此，在某一法律体系下，一种特定类型的争议是否是可仲裁的，实质上是一个由该法律体系来解决的公共政策(pblicpolicy)问题。[1]从大多数国家的立法来看，那些可以由当事人自行处理或通过和解解决的争议(主要是商事争议)都可以提交仲裁;而那些涉及到人身关系和地位的争议(如自然人地位和行为能力、离婚、收养等)以及某些涉及他人和公共利益保障的商事争议(如反托拉斯、证券、专利、破产)则不宜提交仲裁。不过，晚近以来的实践表明，以往那些通常被认为不具可仲裁性的商事争议，如反托拉斯争议、知识产权争议、证券争议、破产争议、消费者争议等，正逐渐向可仲裁的方向发展。[2]

然而，涉及贿赂的合同争议的可仲裁性问题，却似乎一直没有引起足够重视。

一般认为，行贿是严重违反公共秩序甚至是违反刑法的行为，应受到普遍的谴责与禁止。可是，有些国家在对外贸易实践中却与其发表的谴责行贿与腐败的公开声明不符，它们甚至正准备对那些通过支付佣金或其他物质诱惑而取得出口订单的国有企业给予赋税上的优惠。[3]这种以贿赂为目的的合同固然是不可执行的，但如果合同双方发生争议，能否提交给仲裁解决呢?这类合同通常也和普通商事合同一样包含有仲裁条款，这就涉及到仲裁条款的效力问题。

不过，此后的国际商事仲裁理论与实践都发生了重大转变，那种认为只要争议关乎公共政策即不可仲裁的观点和做法逐渐遭到摒弃。其理论依据主要有：第一，国际商事仲裁的基石是当事人意思自治原则，既然当事人已经达成合意将他们之间的任何争议提交仲裁解决，那么他们的意愿应该得到尊重。第二，仲裁条款的独立性(可分性)理论已经得到了普遍承认，基础合同含有贿赂等非法内容并不导致仲裁条款不可执行。尽管基础合同中的行贿内容如果属实则可能构成犯罪，应由国家司法机关进行处理，但当事人之间的仲裁条款处理的是他们之间的民事争议，这种争议是属于当事人可以自行和解解决而无需国家司法机关进行干预的，因此这类涉嫌贿赂的合同中的仲裁条款是可执行的。第三，根据管辖权/管辖权原则，在当事人一方提出基础合同存在行贿情形时，仲裁庭有权对自己是否具有管辖权行使管辖权。因此，现在的主流观点已经是：合同的非法性主张本身并不使仲裁庭丧失管辖权;相反，仲裁庭有权听取当事人的主张，接受证据，并对是否存在非法性问题作出自己的判断。[6]实践上，联合国国际贸易法委员会已将上述仲裁条款独立性(可分性)理论及管辖权/管辖权原则的内容写入其《国际商事仲裁示范法》第16条第1款[7]，各国国内仲裁法以及ICC等主要国际商事仲裁机构的仲裁规则中也都有类似规定。近年来，除了个别商事仲裁实践比较落后的国家曾有过相反实践外[8]，英国、美国及瑞士等不少国家的法院都已在判例中明确承认，仲裁庭有权接受涉及贿赂的合同当事人的仲裁申请，并应独立地对非法性问题作出裁判。[9]

因此可以说，就目前来看，涉及贿赂的合同可以仲裁、应由仲裁庭对争议行使管辖权，这在理论和实践上都已取得了共识。[10]

二、仲裁庭对争议的审理

如果一个仲裁庭对涉及贿赂的案件取得了管辖权，那么下一步就是由其对有关合同是否包含了贿赂内容以及是否有效进行审查判断。由于各国法律传统、仲裁庭实践以及具体案情的差异，不同仲裁庭在对其受理的案件进行审查后可能会得出不同结论。

有的仲裁庭认定合同中包含了贿赂内容，因此当事人依据该非法合同提出的主张就不能得到支持。在ICC受理的第8891号案中，一家瑞士公司作为一家法国公司的代理人按照后者的指示提高了两份公共项目合同的价金，而后者却拒绝支付事先约定好的相当于合同价值的18.5%的佣金。于是这家瑞士公司按约定的仲裁条款向ICC提起仲裁，要求法国公司支付佣金。作为被申请人的法国公司则辩称其与申请人之间的咨询合同的实际目的是行贿，因此合同自始无效。仲裁条款授权仲裁庭进行友好仲裁且没有约定准据法。仲裁庭在根据法国法、瑞士法以及1997年《经合组织反对国际商务交易中贿赂外国公共官员公约》分析了案情之后认定该咨询合同包含有行贿的内容，因此无效，并且驳回了申请人的所有请求。[11]

通过考查上述案例我们发现，在涉及贿赂的合同的仲裁审理中，有如下几个方面的问题对案件的最终结局有着重要影响：

(一)法律适用

国际商事仲裁适用的实体法，是确定争议双方当事人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据，对争议的最终裁决结果有着决定性意义[14]，因此最为当事人和仲裁庭所关注。在现代国际商事仲裁实践中，如果当事人已经对仲裁实体法做出了选择，仲裁庭一般将尊重当事人的选择，适用当事人选择的实体法;如果当事人没有做出选择，仲裁庭则可自主决定适用何种冲突规则来确定实体法或者直接适用它认为合适的实体法。一般来说，可能在仲裁中得到适用的法律包括仲裁地法、合同履行地法、当事人主要营业地法、与合同有联系的法律等。既然根据意思自治原则，当事人有权选择适用于他们之间的合同的实体法，因此就存在着当事人故意选择某一对贿赂行为持放任态度的国家的法律的可能。那么，在这种情况下，如果仲裁庭通过审理发现确实存在贿赂的事实，还是否应该确认该合同为合法呢?

尽管在理论上存在上述种种设想，但在实践当中，当事人故意选择某国法律以掩盖行贿事实的情况一般并不构成太大问题。这是因为，随着各类打击腐败的公约的订立和各国对腐败行为危害性的认识不断提高，绝大多数国家的法律都明文将行贿行为规定为非法。这样，当事人试图通过主动选择合同准据法来避免合同被认定无效的企图，其实现的可能性是相当小的，仲裁庭可以直接适用当事人选择的法律来认定包含贿赂内容的合同无效。在当事人没有选择准据法的时候，仲裁庭也可以通过选择适用与合同有最密切联系地、合同履行地或者当事人主要营业地等地方的法律来认定合同包含有贿赂内容，因而无效。

除上述为解决专案而组成的临时性仲裁法庭外，国际间尚有常设仲裁法庭。