一、挪用公款“归个人使用”的理解

目前对于“归个人使用”是否为挪用公款罪的必备要件，理论及立法上一般持肯定态度，其理由在于挪用公款要惩罚的是将公款挪做私用的行为，而非将公款挪做公用的行为。使用人属公还是属私，对于挪用公款罪的定罪起着关键作用。这体现了我国社会主义公有制的经济制度，体现了对公有财产的特殊保护。另外，从犯罪构成上来分析，犯罪构成是建立在行为的社会危害性基础之上，挪用公款的去向与用途是出于个人私利归个人使用，还是出于单位需要而归单位使用，反映了违法程度的不同，将挪用公款的去向和用途作为罪与非罪的界限，符合犯罪构成理论，而且有利于区分不同情况，防止扩大打击面。

但是，在学术及实务界，对此质疑的观点也很多。有学者认为，被挪用公款的去向和用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而犯罪动机如何，不是能影响犯罪是否构成的必备要件。还有的观点进一步分析认为，从司法实践和立法发展来看，“归个人使用”作为挪用公款罪的客观要件已经没有必要。从一开始设立此规定，就在司法实践中产生了很大的争议和困惑，关于“归个人使用”如何界定的立法、司法解释很多，“公款使用者”的范围先扩大后缩小再扩大，目前最新的解释是2002年全国人大对刑法384条第一款法律的解释，从该解释来看，“公款使用者”分两类，一是自然人（包括本人、本人的亲友、其他自然人），二是本单位之外的其他单位（包括国有单位、集体单位，私有企业和私有公司）。这个规定涵盖了所有的“公款使用者”，等于说是任何人或任何单位（本单位除外）使用挪用的公款都属于“归个人使用”。既然这样，再专门规定“归个人使用”作为该罪成立的客观要件，实在没有必要。甚至还有一种观点认为，“归个人使用”不属于挪用公款罪客观方面的要件，但属于挪用公款罪主观方面的要件。也即是说，对于挪用公款罪而言，其构成并不以公款被实际使用为必要，一旦行为人出于“归个人使用”之目的挪用了公款，就应构成挪用公款罪。

笔者认为，从现行刑法来看，“归个人使用”还是构成挪用公款罪的要件，但从今后立法完善角度来看是不需要的，是应该取消的。这一规定源于计划经济个人与单位对立的二元结构思维。在计划经济模式下单位没有自身利益，单位的财产都归于国家，将此单位的财产移给彼单位使用，还是作为公用，不能说是侵害了公款的使用权。但是在市场经济条件下，单位特别是法人单位都有自身的利益和独立的法人财产权，擅自挪用公款到其他单位，必然损害本单位的利益，也就具备了挪用型犯罪实质的危害性。因此，以后随着市场经济体制的进一步完善，有必要在立法上删除“归个人使用”的要件，规定只要是挪用公款，都应构成犯罪。

二、公款给私有公司、私有企业使用的性质

对于公款给私有公司、私有企业使用的性质，是否一律认定为“归个人使用”，也存在有相对立的两种观点：

肯定者认为，无论何种形式的私有企业，都是私人所有，私有企业的一切行为和活动都是由个人决定和支配，其代表的是个人利益，符合自然人的特征。从我国目前情况来看，私有公司、私有企业的财产都属于投资者个人所用，企业的决策经营权也在于投资者个人，挪用公款给这类单位使用就等于给投资者个人使用，故此类行为应认定为挪用公款罪。1998年最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》支持了这一观点，该解释规定“挪用公款给私有公司，私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。最高人民检察院有关批复也指出“挪用公款归私有公司、私有企业使用的行为，无论发生在刑法修订前后，均可构成挪用公款罪”。

但否定者认为，在挪用公款罪的构成要件中对私有企业按个人定性，实际上蕴涵了对私有企业的刑法地位作为个人的认定，这与市场经济主体立法不协调。更有人尖锐的指出，将挪用公款给私有企业、私有公司视为“归个人使用”，致使私有公司，私有企业的刑法定位与刑法中关于单位犯罪主体的规定不相一致。同样是私有企业，难道为了使司法机关能够追究该单位的刑事责任，就将其列入单位的范围；而为了追究挪用公款人的刑事责任，又将其视为个人。这样区别对待严重损害了法律的严肃性和统一性。不仅如此，将私有企业视为个人，还破坏了刑法与民法有关规定的一致性。因此，公款给私有企业、私有公司使用，不应认为是归个人使用，而应该认为是归单位使用。

笔者认为，对此不能一概而论，应根据私有企业的不同类型及结构而分别对待。

从我国目前情况来看，私有企业、公司分为私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业。前两种类型的公司具有独立的法人资格，后两种则是非法人型企业。将公款给法人型公司、企业，是不能简单的认定为“归个人使用”的。但将公款给非法人型的私营企业的，可以认定为“归个人使用”。因为非法人型私营企业，其单位利益与个人利益，单位行为与个人行为融为一体，自然人人格就是企业的人格，从民事责任的归责来看也是由开办者个人承担无限责任的，符合挪用公款“归个人使用”的实质。而且这样将非法人企业排除在刑法中的单位之外，也与最高法院确定的有关单位犯罪的主体范围一致。2001年最高法院下发的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，修正了1998年的解释，明确规定“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。”换句话说，也就意味着将公款给具有法人资格的私有公司、企业使用的，不属于挪用公款“归个人使用”。

不过，有时公司、企业虽然形式上具有法人资格，但在具体的法律关系中，可以根据特定的事由各案否定公司、企业的法人资格。如个人为了规避法律，实施犯罪而设立公司、企业。尽管这些公司、企业都经过了合法的登记，但是其活动宗旨违背了法律法规，对此，不应承认其法人资格。对此，可参照国外有关司法实践，美国首创公司人格否认的经典判例指出：“如公司的法人特征被作为损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或为犯罪抗辩的工具，那么法律应当将公司视为无权利能力的数人组合体”。在构成犯罪的情况下，其刑事责任表现为对自然人的处罚，而不是对法人的处罚。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的……不以单位犯罪论处。”相应的，挪用公款给这些形式上具有法人资格的单位使用的，应视为挪用公款归个人使用，应构成挪用公款罪。李林涛·阮金婵