自2004年1月1日国务院《工伤保险条例》实施以来，行政复议机关办理因不服工伤认定的行政复议案件已成为当前行政复议工作的一个重点。工伤认定行政复议案件多数案情较为复杂，相关法律规范涵义不确切，容易产生歧义，尤其是对上下班途中工伤认定的界限不清，使案件审查标准难以把握。在此，本文就上下班途中工伤认定的问题进行一些探讨。

一、工伤认定的特点

《工伤保险条例》第十四条明确了：在上下班途中，受到机动车事故伤害的情形，认定为工伤。但从复议实践来看，情况远不止如此简单。由于现实生活中伤亡事故的情形千差万别以及现有法律规定过于原则、不够具体明确，在工伤认定和案件审查过程中，劳动者、用人单位、劳动保障行政部门、复议机关对某伤亡事故情形是否符合工伤认定的条件认识不一。不同的劳动保障行政部门对相类似的伤亡情况可能会作出截然相反的认定结果，甚至不同的复议机关对相类似的认定结果也可能会作出完全不同的审查结论。例如：2005年6月，钟某从工厂下班顺路到菜场买菜回家被机动车撞伤，有的劳动保障行政部门和复议机关认为，属于下班途中，可认定为工伤；有的则认为职工是买菜途中撞伤，不应认定为工伤。

法律规定与实践的差异，案件承办人的自由心证，造成了当前工伤认定及行政复议案件审查的标准不一，较难把握。

二、工伤认定行政复议案件涉及的问题与思考

(一）工伤认定的适用范围

《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险。

由于该条例对企业和工体工商户以外的其他用人单位的雇员因公受伤是否适用工伤认定未作出明确规定，因而劳动保障行政部门、复议机关以及法院对工伤认定的适用范围存在较大争议。目前，对于国家机关、事业单位、社会团体等组织所雇佣的人员在工作中受伤不属于工伤认定调整的范围，他们的工伤保险问题应按照《工伤保险条例》第六十二条的规定处理。而未经工商登记的用工主体因不是真正法律意义上的用人单位，其雇工在工作中受伤，不能适用工伤认定，只能按照《工伤保险条例》第六十三条的规定处理或通过民事诉讼途径解决。

(二）工伤认定的调查取证

1.调查取证的主体。工伤认定应遵循先取证后裁决的行政法原则。对于工伤认定证据的真实性、合法性、关联性以及能否支持工伤认定结论，复议机关可以参照行政诉讼证据规则的要求进行审查判断。在据以作出工伤认定的事实证据中，并不都是劳动保障行政部门的执法人员制作的。当事人认为这些证据不是出自劳动保障行政部门，不能作为其工伤认定的事实证据。对此，行政机关作出具体行政行为必须进行的调查取证，既可以是行政机关制作产生证据，也可以是收集已有的证据，不论这些证据的制作主体，只要符合证据的三性原则，均可作为行政机关作出具体行政行为的事实证据。在工伤认定的证据材料中，诸如伤亡事故报告书、疾病诊断证明、伤残鉴定等材料，都不是劳动保障行政部门制作的，但都可以作为工伤认定的事实证据。

2.证据不充分的两难。《行政复议法》要求具体行政行为必须认定事实清楚、证据确凿充分。作出工伤认定决定，应有充分的事实证据予以支持，否则就可能被复议机关撤销。但在实践中有一种特殊情况，由于客观工作条件或时间因素，职工受伤的过程和原因经行政机关多方调查后仍无法证实，因工受伤和非因工受伤的可能都无法完全确定或排除，因而无论作何工伤认定结论都显得证据不够充分。对此，一种观点认为，法律要求具体行政行为必须有充分的证据支持，复议机关只需审查工伤认定结论是否事实清楚、证据确凿，如果主要证据不足，就应撤销并责令重作。但客观情况表明，无论怎样重作，都不可能作出证据充分的工伤认定。另一种观点认为，既然经调查后无法取得认定工伤的主要证据，即使缺乏认定其属非工伤的证据，也只能作出非工伤认定。第三种观点认为，在全面调查取证的前提下，可以依据比例原则，工伤或非工伤证据显示哪一种可能性较大，就作哪一种认定。

（三）工伤认定的条件

1.上下班途中如何理解?我们认为，上下班途中不应作过于宽泛或过于狭窄的理解，一般应指职工在符合常理的时间与路线上离开家中到用人单位或离开用人单位回到家中的过程，并根据实际情形和行为目的性具体分析对待，对上班途中的理解要比下班途中适当广一些。例如：2007年7月，某机关工作人员陈某，按惯例先送小孩到学校，在从学校返回工作单位途中被机动车撞伤，虽然陈某不是从家中直接到单位，但此类情况我们认为应属于上班途中。但如果职工在上下班途中去其他地方办理与其工作或日常生活没有必然紧密联系的其他事务，则该过程不应认定为上下班途中，但对其后的过程则应区别对待，如是到单位去工作的过程可认定为上班途中，如是回家过程则不认定为下班途中。

还有些特殊情况，有的职工不止一个家，平时下班回市区的家，假日前可直接回农村的家看望父母。我们认为，在假日前直接回农村的家的过程根据其生活习惯认定为下班途中应无太大异议；但在平时，如果职工有急事而直接回农村的家，是否认定为下班途中则有一定争议，我们的意见倾向于认定为下班途中。

2、上下班时间如何界定?如单位规定的上下班时间是早上8∶00，晚上5∶30分，则职工未经单位同意擅自推迟上班时间或提早下班时间途中发生机动车交通事故，是否认定为工伤存在较大争议。一种观点认为，职工未经单位同意擅自推迟上班时间或提早下班时间，该时间不在合理的上下班时间范围内，不能认定为上下班，因而不应认定为工伤。另一种观点认为，职工推迟上班时间或提早下班时间仅是职工违反单位劳动纪律和规章制度，不属《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤的情形，因此应认定为工伤。我们认为，对此类上班和下班的情形应区别分析。职工因故耽误了正常上班时间，虽未经单位同意，但职工不可能因此而不再上班，其延时上班从行为目的角度看仍是上班，应予认可，应认定为工伤；而职工擅自提前离岗回家的行为与常人理解的下班概念显然存在较大的差异，不应认为是下班，因此不应认定为工伤。

此外，上下班途中受到非机动车事故伤害是不能认定为工伤的，这可能是立法过程中的疏漏，因为缩小工伤认定范围有违条例的立法宗旨。

（四）工伤认定复议审查的局限

行政复议可以实现对行政行为的审查与监督，但仍不能超越和替代行政权。复议机关可以作出维持和撤销工伤认定的决定，却不能代替行政机关作出工伤认定，对于决定撤销的工伤认定只能责令重作。尽管《行政复议法》第二十八条第二款规定：行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。但由于对工伤认定标准的理解不一，工伤认定结论虽被撤销，劳动保障行政部门仍可能坚持自己的观点，在重新认定时补充支持自己观点的事实证据，作出与原结论相同的认定，而当事人只能再次申请复议或提起诉讼。即便劳动保障行政部门按照复议机关的观点改变了工伤认定结论，而另一方当事人也可能会不服而申请行政复议。由于复议管辖机关有本级政府和上级行政主管部门两个，如果两个复议机关之间观点不一时，该工伤认定机关就会无所适从，而且，当事人如果对两级法院是否支持自己的主张没有把握，甚至不愿意提起行政诉讼，那么就会造成复议环节的反复循环。

三、建议和意见

1、提高安全意识，落实保障措施

有一起工伤认定案件就有一起伤亡事故发生。工伤认定及以后的复议、诉讼都是事后的权利救济，其公正与效率固然重要，但更有积极意义是从源头上减少工伤事故的发生。因此，用人单位和职工应当采取切实有效的措施，共同提高安全生产意识。劳动保障行政部门应当切实履行监管职责，督促用人单位建立健全安全生产的各项规章制度并落到实处，确保用人单位按规定为职工交纳工伤保险金，及时、准确、合法地作出工伤认定结论，落实工伤保险救济。

2、发挥复议职能，维护职工权益

工伤认定对伤亡职工的权益影响重大，故在办理工伤认定行政复议案件应当正确处理好两个问题：一是正确处理保护弱势群体利益和平等对待用人单位合法权益的矛盾。伤亡事故的受害者是一个相对弱势的社会群体，保护他们的合法权益是落实执政为民的最好方式。但不能因为他们是弱势群体，就要求用人单位承担过分的责任和义务。二是正确处理行使复议审查职能与支持劳动保障行政部门依法行政的矛盾。由于有关工伤认定的法律规定较为笼统、简单，而对法律的理解又存在较大分歧，劳动保障行政部门的认定与复议机关的决定不可避免地存在不同。在坚决纠正劳动保障行政部门错误认定的同时，应加强沟通，通过提出复议建议、召开座谈会、举办案件研讨会等方式，达成共识，充分保护伤亡职工的合法权益。

一、工伤认定的诉讼参与人有哪些

第三条用人单位、受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的职工(以下简称受伤害职工)或者其直系亲属对劳动保障行政部门就工伤认定申请作出的行政行为或行政不作为不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

工会组织对劳动保障行政部门就其工伤认定申请作出的不予受理决定或行政不作为不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第四条公民、法人或者其他组织不服劳动保障行政部门就工伤认定申请作出的行政行为向法院提起诉讼的，应当以作出该行政行为的机关为被告；经过行政复议程序，复议机关改变原行政行为的，应当以复议机关为被告。

公民、法人或者其他组织对劳动保障行政部门就工伤认定申请的行政不作为向人民法院提起诉讼的，应当以具有工伤认定职责的统筹地区的劳动保障行政部门为被告。

第五条受伤害职工或者其直系亲属、用人单位均不服劳动保障行政部门作出的工伤认定决定，向人民法院提起诉讼的，先起诉的一方当事人为原告，另一方当事人为第三人。

第六条受伤害职工或者其直系亲属、近亲属对工伤认定决定不服提起诉讼，人民法院依法受理后，应当通知受伤害职工所属用人单位作为第三人参加诉讼。