首先,搜集跟涉案工程有关的全部证据材料,鉴于建设工程施工合同周期长、投资大,大多数为隐蔽工程及专业性强等原因,所以我们在诉讼前必须花最大的精力收集、整理、分析证据资料,站在被告的、法官的角度多层次、多方位地进行全面分析,做到“知己知彼”,切忌盲目起诉。其次,证据资料准备充分后,确定诉讼方案,包括被告的选择和诉讼请求的确定问题。在被告的选择问题上,可以选择合同相对方以及违法分包或非法转包的发包人、提供担保的当事人作为共同被告;诉讼请求可能包括请求依法解除合同,支付工程款,违约金,逾期付款利息,停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等实际损失以及诉讼或保全费用等,根据具体案件情况进行确定。最后,确定管辖法院。首先看双方当事人对争议解决机构有没有约定,没有约定的,应当根据《民诉法》关于合同纠纷案件的规定处理,即以被告住所地或者合同履行地为管辖地。在建设工程施工合同中,合同履行地应为施工行为地。建议大家委托专业的律师进行起诉,以降低诉讼风险。
一、建设工程合同纠纷管辖
建设工程施工合同的性质是承揽合同。
建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的供应、履行期限、验收标准和方法等条款。由上述法律规定可以看出,建设工程施工合同是承包人进行工程建设,发包人支付工程价款的合同。
根据上述法律规定能够看出,建设工程施工合同属于特殊的承揽合同,一般承揽合同的标的物为动产;建设工程施工合同作为特殊承揽合同,承揽标的为建设工程。在一些国家的立法例中,建设工程施工合同适用承揽合同规定,除个别条款外,不再另行作出规定,如《德国民法典》中“承揽契约”部分共20条,其中只有2条对建设工程施工合同作出特殊规定,其他均适用承揽合同规定。我国台湾地区的学者认为,“称承揽者,谓当事人约定,一方(承揽人)为他方(定作人)完成一定之工作,他方待工作完成,给付报酬的契约。承揽之标的,系以承揽人为定作人完成一定的工作,而达成一定的结果。包括建造房屋、修建漏水屋顶、粉刷油漆、冲洗照片、影印文件、雕刻图章等”。
承揽合同应当适用《民事诉讼法》第二十四条规定,即因合同纠纷提起的诉讼,由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十条规定:加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。如前所述,建设工程合同属于特殊的承揽合同。承揽合同的“加工行为”,在建设工程施工合同中体现为施工行为。承揽合同中的“加工行为所在地”,在建设工程施工合同中表现为建设工程所在地。
本条规定“以施工行为所在地为合同履行地”的规定与最高法院司法解释加工承揽合同“以加工行为地为合同履行地”的规定是一致的。这样规定便于人民法院审理案件,查清事实。如受诉法院所在地与建设工程分离,必然会增加受诉法院的工作负担、给一方当事人造成讼累,不符合“两便原则”(即便于人民法院审理和便于人民群众诉讼);以施工行为地为合同履行地,符合《民事诉讼法》规定,也符合“两便原则”。
按照《民事诉讼法》第二十四条规定,除合同履行地为管辖地外,被告所在地也可能成为管辖地。
此外,按照《民事诉讼法》第二十五条规定,建设工程施工合同的当事人在不违反《民事诉讼法》有关级别管辖和专属管辖的规定的情况下,可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同订立地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖。
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