在《行政许可法》颁布实施前，申办建筑、建筑装璜企业，要先经过建筑行政主管部门的前置审批。《行政许可法》颁布实施后，申办这类企业的前置审批被取消。按建筑有关法律法规，建筑企业要凭资质证书承揽工程。鉴于该行业原属前置审批行业，全国大多数工商部门在核定这类建筑、装璜企业经营范围时都加上（凭资质证书经营）的字样。而这类企业在尚未领到企业资质证书时，就匆忙承揽建筑、装璜工程。这种违法行为，工商部门是否有权查处？目前工商部门内部众说纷纭，争论不休，归纳起来有如下三种意见：

第一种意见认为：工商部门核准这类企业的经营范围是限定其凭资质证书经营，现在这类企业未取得资质证书承揽建筑、装璜工程，属于《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项所指的：超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。也是一种无照经营行为，工商部门有权按该办法第十四条的规定予以查处。

第二种意见认为：登记机关已经在其经营范围内加了括号限定其（凭资质证书经营）。而这类企业未取得资质证书就对外经营，超出登记机关核准的经营范围，是一种超经营范围经营的违法行为，鉴于这类建筑企业都是有限责任公司，应按《公司登记管理条例》第七十三条公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的处以1万元以上10万元以下罚款，工商部门先发限期整改通知，责令其停止经营活动，限期整改，如不整改继续经营，则可处1万元以上10万元以下的罚款。

第三种意见认为，此种行为，不属工商部门的管辖范围，工商部门无权查处。其理由是：按《建筑法》第六十五条第三款规定：未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。由谁来对这种违法行为实施处罚呢？该法第七十六条规定：本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建筑行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。然而，目前还没有哪部法律规定工商部门有查处建筑企业未取得资质证书承揽工程行为的职能，国务院也没有规定工商部门在这方面有这样的职能。《建筑业企业资质管理规定》是依据《建筑法》对建筑企业有关资质证书的条件而制定的具体实施的规章，该规章第四条规定：国务院建设行政主管部门负责全国建筑业企业资质的归口管理工作省、自治区、直辖市人民政府建筑行政主管部门负责本行政区域内建筑企业资质归口管理工作。该条明确了建筑行政主管部门对建筑企业的主管职能。对未取得《建筑业企业资质证书》承揽工程的，该规章第三十三条规定，由建筑行政主管部门予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。因此，建筑企业未取得资质证书经营应由建筑行政主管部门查处，工商部门无权查处。

纵观这三种意见，我们来逐一分析甄别：我们看第一种意见按《无照经营查处取缔办法》查处是否准确。《企业经营范围登记管理规定》第四条规定：经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院规定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。况且，《建筑业企业资质管理规定》第八条规定：新设立的建筑业企业，到工商行政管理部门办理登记注册手续并取得企业法人营业执照后，方可到建设行政主管部门办理资质申请手续。由此可见，建筑企业的经营范围属于非前置许可或审批的一般经营项目。《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项所指的：超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。是指许可经营项目，不是一般经营项目。况且《企业经营范围登记管理规定》第十五条规定对超范围经营用《无照经营查处取缔办法》予以查处，是指违反该规定第十四条从事许可经营项目经营的方可查处。建筑企业的经营范围不属许可项目，是一般经营项目。而建筑企业资质证书，只是证明该企业实际经营的实力，不是行政许可证，也不是批准文件。由此可见，建筑企业未取得资质证书承揽工程的行为不受《无照经营查处取缔办法》的调整。

我们再看第二种意见按超经营范围查处是否欠妥？（按资质证书经营）是否是经营范围？我们认为建筑企业申请的是一般经营项目，由申请人自主申请，无需前置审批。作为登记机关，依据的是国家的法律法规登记核准，却又在经营范围后面加上这多余的一句尾巴，给人以画蛇添足之感。假设是超经营范围，按《公司登记管理条例》第七十三条规定，先责令当事人限期登记，逾期不登记的再罚款。当事人经营活动未超范围，只是未取得资质证书而已，根本不需要登记。因此，如果对当事人按超经营范围查处显然不妥。

行政执法机关所作出的具体行政行为要有法可依，倘若无法可依，以葫芦画瓢去执法，或者超出职权之外去执法，则败诉无疑。为此，笔者赞同第三种意见。