不是。本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。

非法行医致死量刑中的难点

（一）非法行医致死的事实认定

我国刑事诉讼法确立了以事实为根据，以法律为准绳的原则，要求在刑事诉讼中必须查明案件事实。但知易行难，非法行医致死事实的查明绝非易事。医学领域对大多数法官来说，是一个陌生的专业领域，对非法行医致死事实的查明，法官往往依赖于专业的司法鉴定。但是，根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关、审判机关均可以独立地启动司法鉴定程序，犯罪嫌疑人、被害人仅有对鉴定结论的知情权和补充鉴定、重新鉴定的申请权，无权自己决定启动鉴定程序。

在这种情况下，控辩双方鉴定权明显失衡，容易导致鉴定的偏差。在刑事司法中，受隧道视野和证实偏差影响的办案人员，可能会在证据尚不充分的情况下就过于自信地确认某人为罪犯，进而将调查集中于该犯罪嫌疑人，竭尽全力搜集可以证明该犯罪嫌疑人有罪的证据，而无视甚至隐匿那些能证明该犯罪嫌疑人无罪的证据。2012年新修订的刑事诉讼法将鉴定结论修改为鉴定意见，鉴定人的法律地位由科学的法官向准证人转变。但由于刑事诉讼法的限制，鉴定多由侦查机关启动，鉴定人的鉴定意见会不自觉地倾向于侦查机关，容易导致鉴定偏差。我国司法鉴定改革将司法鉴定推向社会，虽增强了鉴定的客观中立性，但鉴定机构和鉴定人的良莠不齐，也增加了查明案件事实的难度。

医疗具有高风险性，从医者对疾病的诊断、治疗受医学发展水平的限制，不少检查、诊断和治疗方法都有一定的风险性。非法行医中就诊人的死亡大多由非法行医者的过失引发疾病或并发症，介入因素众多，因果关系十分复杂。吴家馼认为伤亡原因包括根本原因、直接原因、中介原因、辅助原因、伤亡诱因、联合原因、协同原因和伴发情况八类情况，从而对死亡原因做出了定性概括。于晓军等人更进一步，结合上述八类情况进一步划分了参与度，从而实现了对伤亡原因的定性定量分析。笔者认为，依据法医学理论对伤亡原因定性定量分析的司法鉴定意见只是查明案件事实的一种重要参考，不宜和法律上的因果关系及量刑直接挂钩。

鉴于非法行医致死案情的复杂性和后果的严重性，审判机关应强制鉴定人出庭作证，对鉴定意见做出详细的说明和解释。量化法医学采用参与度即被诉对象介入程度或所起作用的大小这一定量比例的方法去分析因果关系已被法医学界和法学界广泛接受，但目前我国还未建立统一的参与度标准，司法实践中广泛采用的有1980年Watanabe等提出了0－100％每隔10％划分11个等级参与度和1994年Wakasngi等提出的0－100％每隔25％划分5个等级参与度。笔者建议，庭审中应查明鉴定人是根据什么标准划分的参与度，认定参与度的具体根据是什么，是根据客观的事实还是根据自己经验作出的内心确认，能否排除合理怀疑，划分的参与度是确切的还是模糊的，参与度是在一个区间范围内还是一个确切的数值，经过庭审质证是否还对自己划分的参与度确信，有无动摇，是否对死亡原因仍存疑惑等。

一般情况下，非法行医致死的争论焦点都集中在鉴定意见，对鉴定意见进行充分专业的质证，案件事实一般都能浮出水面。庭审后，鉴定意见仍存在事实不清问题的，应适时启动重新鉴定。由于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定各鉴定机构之间没有隶属关系，处于平等的法律地位，鉴定意见没有效力高低之分，导致一些法官对重新鉴定心存顾虑，担心新的鉴定意见与原有鉴定意见不一致，让非专业人士更加无所适从。

有鉴于此，2010年10月14日中央政法委召开司法鉴定改革工作会议，遴选了鉴定能力较强、专业技术水平较高以及鉴定实验室条件或者鉴定环境上较优的10家国家级司法鉴定机构，对非法行医致死案的重新鉴定应委托国家级司法鉴定机构进行，同时法官应加强对相关医学知识的查阅、学习并向相关专家请教，增强自身的质证、认证能力，减少对鉴定意见的误读误判。

（二）非法行医致死因果关系的认定

查清非法行医致死案件事实后，如何进行因果关系认定，仍存在诸多争论。目前，我国刑事审判实践中因果关系确定的最根本依据是条件说。这种观点认为，行为与结果之间存在没有前行为就没有后结果的条件关系时，前者是后者发生的原因；在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。如果结果不消失，这个行为就不能从思想上赶走，那么，这个结果就由这个行为引起。判断标准一般为：若无此行为，则无此结果。

条件说扩大了被告人负刑事责任的范围，将本属于他人负责或不属被告人负责任的结果归于被告人承担，不符合现代刑法个人责任原则的要求。条件理论在结果加重犯情况下可导致不公平，因为微小的符合构成要件的行为都常常招致严重的结果。为克服条件说无限制扩大刑法因果关系范围的不足，相当理论应运而生。该理论要求，行为人在实施犯罪行为时由其所引起的结果的发生在一定程度上必须是可能的，以便能将该行为视为结果发生的原因。

条件和结果必须适当（相当），而只有那些能够典型地导致结果发生的条件才能被认为是适当的。相当理论对条件说中无限扩张的因果关系作出了合理限制，相当性以行为当时一般人能够认识或预见的一般情况及行为人特别认识或预见的特别情况为基础，按照社会生活上的经验，判断由该行为能否产生该结果。

虽然，这种观点已为我国大多数学者和法官所接受，但相当的标准比较模糊，缺乏严谨性，应用时比较困难。德国刑法学者克劳斯？罗克辛（ClasRoxin）创立的客观归责理论发展出系统的结果归责标准，为许多学者所推崇。客观归责论主张，当行为制造并实现了法所禁止的危险且该结果在构成要件效力范围之内的，就可将结果归责于行为人。在结果加重犯的情况下，如果基本犯罪中的特殊危险在结果中反映出来，而结果加重犯的结果与基本犯罪又具有联系，则应当认定有客观归责。笔者认为对非法行医致死案件，任何一种理论都难以全面解决其因果关系的认定问题。作为一名司法者，应在查清案件事实的基础上，以条件说为基础，吸收相当理论、客观归责理论合理内核，以罪刑相适应原则为根本，以公平正义为导向，合理进行因果关系的认定。

（三）非法行医致死主观方面的认定

非法行医主观方面为故意，刑法界多数学者持此观点。但对于非法行医的死亡结果，黎宏认为：行为人是出于过失。事实上，行为人并不希望或放任危害结果的发生。杨清、于定明认为：可能是过失，也可能是间接故意。德国学者汤姆森（Thomsen）将结果加重犯分为三种，即偶然的结果加重犯、由于过失的结果加重犯及有故意的结果加重犯。笔者支持汤姆森的观点，认为对于非法行医的死亡结果，非法行医人一般情况下为过失，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡的严重后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免；特殊情况下既无故意，又无过失，死亡结果纯属意外；极个别情况下为间接故意，即其已经预见到死亡后果而放任死亡后果的发生。

司法实践中对非法行医人过失的判断集中于是否违背医疗注意义务。而医疗注意义务是医方技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸多注意义务集群。笔者主张以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规为基础，同时应结合地区医疗水准、医师差别、医疗环境、医疗上的紧急因素、医疗损害的限度、患方因素等综合衡量非法行医人是否具有过失。特殊情况下非法行医人过失造成就医人死亡的，可以考虑适用被允许的危险理论作为阻却犯罪的事由。被允许的危险理论主张为达成某种有益于社会之行为，允许存在一定的侵害法益的危险行为，这种危险如在社会一般生活上认为相当时，就应认为是被允许的合法行为。如在农村偏远地区发生了紧急的医疗情况又来不急送医院，这时为了救人，懂医术的人非法行医即使过失造成就诊人的死亡，也属被允许的危险，不应承担刑事责任。

对于死亡结果，非法行医人既无故意，又无过失，不存在主观过错的，属偶然的结果加重犯，一般不宜认定为犯罪。此处故意或过失应指非法行医人的特定诊疗行为，非法行医人设备条件差，就诊者因到非法行医人处就诊拖延了救治时间等非诊疗行为，不宜认定为过失。对于非法行医的惯犯，如之前因非法行医致死受过刑事处罚，又以同样或类似的方法非法行医造成就诊人死亡的，可以推定对非法行医死亡后果为间接故意，从重量刑。典型案件为胡万林非法行医案。

2000年9月30日，河南省商丘市中级人民法院以未取得医生执业资格而非法行医，为人治病，在诊断中造成多人死亡，一审以非法行医罪判处胡万林有期徒刑15年。2013年10月，胡万林刑满出狱后，涉嫌再次非法行医并致使22岁大学生云旭阳饮用其开出的芒硝类药物之后死亡。胡万林非法行医已致多人死亡，其明知开出的未经科学认定的药方会诱发就诊人的疾病，导致就诊人的死亡，可其对自己的药方痴迷，对非法行医走火入魔，放任就诊人死亡的发生，其对死亡后果是明显的间接故意。

《中华人民共和国刑法》

第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。