在《现代汉语辞典》中,社会是指共同生活或工作的一种群体,或由一定的经济基础和上层建筑构成的整体,也叫社会形态,或泛指由于共同物质条件互相联系起来的人群,危险是指有遭到损害或失败的可能。性即性质是指事物所包含的内在因素。仅仅从字面看,社会危险性即指共同生活或工作的一种群体,或由一定的经济基础和上层建筑构成的整体有遭到损害或失败的可能的内在因素或者可能性。
但对于刑事诉讼而言,刑事诉讼中的社会危险性应当没有这么宽泛的含义,立足于刑事诉讼这一特定的环境,我们可以发现,社会危险性这一概念存在于强制措施中,它是在人民法院的有罪判决发生法律效力之前可以合法的长期的限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人——这些在法律上还未被确定为有罪的人的人身自由的两个重要依据之一,另一个是犯罪的嫌疑——已发生的行为构成犯罪的可能性。强制措施直接指向犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,但这只是手段,其最终目的是为了保障刑事诉讼的正常进行,这同刑事诉讼本身的目的也是一致的,为了使犯罪嫌疑人、被告人参与法律对其所涉嫌犯罪的或被指控犯罪的行为进行的法律评价,同时使其不能逃避法律对其行为的不利评价和相应的处罚,也就是说强制措施的功能不是对犯罪行为的处罚而是使行为接受法律评价的保障,况且,从法律上讲,只有人民法院才有权通过刑事判决确认某一行为是否构成犯罪并需要对其处以刑罚,在人民法院的有罪判决发生法律效力之前作为刑事处罚依据的犯罪行为还没有在法律上被确认。
基于此,笔者认为作为强制措施适用依据的社会危险性应是从已发生行为中反映出来的与刑事诉讼的正常进行紧密相关的一种可能性,因而我们将社会危险性界定为可作为适用具体强制措施的法定依据的,有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性。它也可以被认为是司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时,依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测,进而也可以作为对其适用的强制措施可能出现的结果所作的一种风险评估。主要包括以下内容:
1、犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为的可能性。
即在刑事诉讼过程中,对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人在没有被剥夺或限制人身自由的情况下所具有的实施危害社会、他人的行为的可能性。在有些论著中也将这种可能性称之为再犯罪或继续犯罪的可能性,我们认为这种称谓不准确,它可能是受了刑法中缓刑制度和假释制度的影响,适用缓刑和假释的关键条件是不至于再危害社会的,而再犯新罪是撤销缓刑或假释的法定条件,是确认再危害社会的重要依据之一,受此影响,有学者便将再犯罪或继续犯罪的可能性界定为社会危险性的表现之一。
这种认识是有问题的,它忽略了刑事诉讼的重要原则——未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪,在这一原则下,对于那些原来就已经受到过刑事处罚又再次受到刑事追诉的犯罪嫌疑人、被告人,在本次追诉中将再犯罪或继续犯罪的可能性作为社会危险性是可以成立的,但是对于那些从未受到过刑事处罚或初次受刑事追诉的犯罪嫌疑人、被告人来说,在人民法院依法对其做出有罪判决之前,在法律上他们并不存在再犯罪或继续犯罪的前提,因为犯罪嫌疑绝不能等同于犯罪,这是关乎刑事诉讼理念的问题,作为一个司法工作人员如果在思想上将这两者等同起来,于他们来说犯罪嫌疑人、被告人同犯罪人又有什么区别呢?又能有什么刑事诉讼权利可言呢?因而,这里我们所说的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为的可能性应当包括:第一、已经受到过刑事处罚又再次受到刑事追诉的犯罪嫌疑人、被告人再犯罪或继续犯罪以及实施其他严重危害社会行为的可能性;第二、未受到过刑事处罚或初次受刑事追诉的犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪或其他严重危害社会行为的可能性。
另外需要注意的是,这里所指的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为应当是指不涉及刑事诉讼的危害行为,因为涉及刑事诉讼的危害行为有其自身特点,对刑事诉讼的进程有着不同的影响,因而在程度上也有着不同要求。
2、犯罪嫌疑人、被告人消极不履行刑事诉讼义务的可能性。
在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人主要的诉讼义务包括:第一、依法接受侦查机关对其所涉犯罪事实进行的合法的侦查;第二、依法到庭参加人民法院对其所被指控的犯罪案件的审理;第三、依法接受人民法院对其做出的生效判决的执行,确保具体刑罚的执行。消极不履行刑事诉讼义务的可能性即犯罪嫌疑人、被告人以逃亡、躲避或与之相适应的方式拒不参与刑事诉讼程序或拒不接受人民法院生效判决所决定的刑罚的执行。
在这里要注意两种问题:第一、消极不履行刑事诉讼义务不仅仅是逃亡、躲避,还包括一些特殊情况,例如:虽然不能确认犯罪嫌疑人、被告人不履行刑事诉讼义务的目的,但有充分的证据证明其将在审理或刑罚执行之前使用药物或其他方式使自身处于无行为能力或限制行为能力状态的,也应视为消极不履行刑事诉讼义务的可能性。第二、不能将犯罪嫌疑人、被告人的缄默或反驳来认定为消极不履行刑事诉讼义务,因为依据现代刑事诉讼法理论及其刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人并无自证其罪的义务。如果因犯罪嫌疑人、被告人的缄默或反驳而认为有使调查或审理工作难以进行之可能性时,不能据此即自动地推定犯罪嫌疑人、被告人消极不履行刑事诉讼义务,而是应当由侦查机关、公诉机关使用特定之证据来排除因犯罪嫌疑人、被告人的缄默或反驳给侦查或审理造成的困难。
3、犯罪嫌疑人、被告人积极不履行刑事诉讼义务的可能性。
积极不履行刑事诉讼义务是指犯罪嫌疑人、被告人阻碍侦查机关取证、妨碍证人作证或者实施其它阻挠刑事诉讼进程的积极的行为以使侦查或审理不能正常进行。在司法实践中一般表现为:
第一、犯罪嫌疑人、被告人以侦查或审理不能正常进行为目的伪造、变造、隐匿或者毁灭各种涉案证据;
第二、犯罪嫌疑人、被告人以或企图以不正当之手段影响侦查人员、公诉人员或审判人员对案件的公正处理;
第三、犯罪嫌疑人、被告人以或企图以不正当之手段影响证人、翻译人、鉴定人向司法机关提供证言、鉴定的真实性以及同案共犯向司法机关所作供述的真实性;
第四、犯罪嫌疑人、被告人通过或企图通过唆使、指使他人实施上述行为以使侦查或审理不能正常进行。
在这里要注意,在特定情况下犯罪嫌疑人、被告人积极不履行刑事诉讼义务的行为同犯罪行为会发生重合,的确,上述我们所指的积极不履行刑事诉讼义务的行为只要达到法定的严重程度,它就是犯罪行为。因而,为同犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为区别开来,这里的积极不履行刑事诉讼义务的行为应是实施上述行为尚未构成犯罪的情况。
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