（1）小股东能否起诉大股东挪用上市公司资金？

首先，小股东能否作为原告，即小股东是否有诉权。大股东侵吞上市公司资金的直接受害者应该是上市公司，而上市公司作为权利主体，受制于拥有绝对控制权的大股东，不能正常行使诉权，从而间接损害了小股东的利益。基于公司原有的诉权，小股东为了保护自己的利益，以自己的名义提起诉讼，是因为上市公司怠于行使诉权。笔者认为，法院应当承认他们的诉权。这种诉讼构成了股东派生诉讼理论。股东派生诉讼起源于英美法系，大陆法系国家的公司法也采用了股东派生诉讼。如何保证上市公司懒于行使诉权，是中小股东获得派生诉权的关键。首先，在起诉大股东侵吞上市公司资金之前，小股东必须要求上市公司董事会、监事会以公司名义起诉大股东。当董事会、监事会收到请求后，在一定期限内未提起诉讼或未作出答复时，中小股东有权代理诉讼，即应有股东派生诉讼的前置程序，在国外也被称为用尽公司内部救济原则。根据日本《公司法》，股东在30日内不得提起书面诉讼。股东派生诉讼的前置程序也有例外，即要求公司董事会、监事会代表公司提起诉讼时，可以超过时效，股东可以不受时间限制，直接代表公司向法院提起诉讼。（2）小股东对大股东的诉讼是什么样的？一种观点认为，这是一种违约诉讼，因为上市公司与大股东之间存在关联交易，使得大股东占用了资本，双方的权利和义务是以原交易协议为基础的。因此，大股东不缴出资是对原协议的违约，因此属于违约诉讼。笔者认为，这应该是一种侵害小股东自身利益权（所谓自利权是股东为自身利益行使的权利）的侵权诉讼。少数股东为了保护自身利益，要求大股东通过行使共同利益权（所谓共同利益权，是指股东为自身利益和公司利益行使的权利，主要包括优先受偿权）来制止其不当行为表决权、代表股东提起诉讼的权利、召开股东大会的权利、提案权、质询权、咨询权、制止董事会违法行为的权利等）。首先，中小股东与大股东之间不存在契约义务关系。其次，由于大股东侵占上市公司资金，公司营运资金不足，无法进行生产经营，给公司造成损失。因此，小股东对公司的投资不能从公司获得经济利益，从而对小股东造成损害，而损害完全与大股东的行为不存在中断因果关系。作为大股东，应当知道自己的行为会对上市公司造成损害，并合理预见小股东的损害。因此，无论挪用资金是造成小股东损害的直接原因还是间接原因，其行为与损害之间都存在因果关系。（3）上市公司在诉讼中的地位如何？一种观点认为，上市公司应作为共同原告参与诉讼。原因是：小股东是名义上的原告，上市公司在诉讼纠纷的实体法律关系中与小股东有共同利益，有共同权利，必须共同参与诉讼，故被列为共同原告。另一种观点认为，上市公司应当是被告。究其原因，是上市公司在诉讼中存在过失，这也构成了对小股东的侵权，应当成为被告。笔者认为，上市公司在诉讼中的地位不能一概而论，而应视情况而定。少数股东向法院起诉时，可以向法院申请增加上市公司作为原告。如果上市公司愿意，它将是共同原告。但由于大股东控制公司董事会，上市公司将明确拒绝行使诉权，从而将上市公司排除在本案诉讼当事人之外。但该案的结果与上市公司有关，市政公司可能成为该案权益的最终所有人。此时，应增设上市公司为被告。究其原因，一是上市公司在诉讼中偷懒的行为本身就构成了对中小股东的侵害。其次，中小股东在诉讼中仅以形式代表原告，真正的利益是上市公司。同时，为了避免诉讼过程中败诉的结果，大股东以同样的理由责令上市公司起诉，然后以和解为由停止诉讼。第三，上市公司只是名义上的被告，不同于真正的被告。我们应该在诉讼中保持中立的地位，而不是主动主导诉讼。