“挪用公款数额巨大不退还”的法律适用，一直是司法实践中认定挪用公款罪定罪量刑较为棘手的一个问题。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定：“挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。为进一步加强对该条款的理解和适应，依法惩处挪用公款犯罪，1998年5月9日，最高人民法院制订颁布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称98年解释），第三条规定：挪用公款归个人使用，进行营利活动的，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点；挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款五万元至十万元以上为“数额巨大”的起点，也即作为“情节严重”的情形之一；第五条规定：“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”。该解释对挪用公款数额巨大的起点和从不能退还的时间及原因上作了具体的规定，但没有做进一步具体的规定退还的数额，即是全部退还或是部分退还，如果部分退还是否还适用此规定，部分退还应该占挪用公款全额的多大比例？在司法实践中应在哪一档次量刑等等。

一种观点认为，“挪用公款数额巨大不退还的”，是指行为人在一审宣判前不能全部退还。如若退还，应该是对挪用的公款全额退还。全额退还的，则不适用此规定，可在5年有期徒刑以上量刑。不全额退还的，则符合此规定精神，应对行为人处十年以上有期徒刑或无期徒刑。

另一种观点认为，“挪用公款数额巨大不退还”，是指对挪用款额大部分不退还。只要行为人对挪用的公款在一审宣判前退还60%以上的，可视为“退还”，应在5年以上量刑，否则，达不到退还额60%以上的，为“不退还”，按照法律规定对行为人处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

还有一种观点认为：“挪用公款数额巨大不退还”，应以退还额达到一定的“量”来判断。不能以百分比来衡量。也就是说挪用公款数额巨大的标准，进行“赢利活动”的挪用15万元至20万为起点。进行“非法活动”的以挪用5万至10万为起点，只要行为人对挪用的公款，在一审宣判前部分退还，不能退还数额在“数额巨大”起点以下的，可视为“退还”，应在5年以上处刑；否则，不能退还数额在“数额巨大”起点以上的，为“不退还”，就应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，由“量”变引起“质”变。

笔者认为，以上三种观点都不全面，都有其偏颇之处。第一种观点的“全额论”，对不同的情况应做不同的分析，不能单纯的以挪用公款罪定“退还”或“不退还”。行为人挪用公款以后，其主观故意的变化是会导致案件性质的变化的《98年解释》规定“挪用公款数额巨大不退还的”。是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。强调的是客观上的因素，确实无能力归还。对这一规定，我们只能作狭义的理解。即行为人挪用公款数额巨大，由于种种客观上的原因，在一审宣判前已无法归还的，即没有能力归还。如做生意亏了本；给家人治病；债务缠身不能归还；有证据证明被盗、被骗造成了意外损失等等。行为人从主观上是想还而无能力还。但是行为人如果在当初是以挪用的故意将公款挪作个人使用。后来发现没人发觉，便产生了将公款私吞的念头。并因此而“不退还的”，这是行为人的主观故意发生了变化，就不符合挪用公款罪的特征了，应当以贪污罪追究其刑事责任。转化为贪污的情况包括，行为人挪用公款后，肆意挥霍，住豪华宾馆、出国旅游，进行违法活动、赌博或进行贩毒的犯罪活动，或进行高风险投资，如购买股票等，致使挪用的公款被挥霍一空，完全输掉或被罚没等等，总之是已不可能归还。这种情况，行为人当初应对公款很可能无法归还还是明知的，但其仍然放任使用公款进行上述活动，其对公款不能归还的结果具有间接故意，所以应当以贪污罪定罪处刑。当然对于携带挪用的公款潜逃的，或以假票平帐的，这是比较明显的非法侵吞，以贪污定罪处罚无可异议。

第二种观点以退还额的“百分比”做为挪用公款罪“退还”与“不退还”的标准，以一概全，是不科学的，实践中也难以操作。如对挪用数额巨大“在15万至20万的，一审宣判前行为人退还60%以上的，未退数额只有几万元，这种情况还不太明显。但随着我国经济的高速发展，伴随着的经济犯罪，其手段越来越高明，涉案数额越来越大。挪用公款上百万、甚至几千万的案子屡见不鲜。一挪用公款百万元、几千万元的案件，行为人已退还了60%、70%，那么未能退还的仍然有几十万、几百万，如果认定其为”退还“，处5年以上有期徒刑，很明显的重罪轻判，势必造成了打击不力，放纵罪犯。

第三种观点，以退还额达到一定的“量”作为挪用公款数额巨大“退还”与“不退还”的区分标准，也是不科学的。试想一个为“营利”活动而挪用公款15万元的案件，其数额已达“巨大”，如果按照此标准，行为人只需退1000元，便可将未退还的数额降止“数额巨大”之下，再适用“退还”的规定，就在5年有期徒刑以上量刑，同样存在着量刑偏轻，打击不力的现象。因此这种观点带有极大的偏面性。

综合以上论述，笔者认为，为了有效打击挪用公款犯罪，敦促行为人或家属积极主动地退还所挪用的公款，最大限度地挽回国家损失。准确对挪用公款数额巨大的量刑，应对“挪用公款数额巨大”退还情况作进一步的详细划分。即“数额巨大”中为“营利活动”的，15万———20万为第一个档次，20万以上为第二个档次，为“非法活动”的，以5万———10万为第一个档次，10万以上为第二个档次。挪用公款数额巨大，在一审宣判前全部退还的，不适用“不退还”的规定，可在5年以上量刑；挪用公款数额巨大在第一个档次内的，行为人只要退还挪用额的60%以上，即可在5年以上量刑，低于60%以上的，视为“不退还”，在10年以上有期徒刑或者无期徒刑内量刑。挪用公款数额巨大在第二个档次内的，行为人退还后，其未退额在“数额巨大”以下者，视为“退还”，就可在5年以上量刑，否则，上升一格在10年以上有期徒刑或者无期徒刑内量刑。

康宏亮孙立峰