－－对两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的不同看法

【正文】

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对当前司法实践中10类新型的国家工作人员受贿犯罪作了认定，其中有2类都与股票、证券受贿犯罪有关。笔者根据《意见》规定，结合司法实践中遇到的具体情况谈一下自己的看法。

一、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人干股的认定

所谓“干股”，是指持股人未实际出资而获得的股份。未实际出资而获得股份的原因有多种，有的是通过继承而获得，有的是通过赠送而获得，有的是通过受贿而获得。显然，前两种的取得方式是合法的，后一种则是非法的。《意见》第二条规定的国家工作人员收受干股问题，正是指的后一种。该条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”

对国家工作人员收受请托人提供的干股的，以受贿论处，自然不成问题。但接下来必然遇到的是受贿数额的计算问题。这是因为持股人在持有股份期间，股票的价格是在不断地发生变化的，持股人在持有股份期间，股票公司也会对股票进行分红，持股人也可以对股票进行转让，等等，这些情况都会对受贿数额的认定发生影响。《意见》虽然对此也做了一些原则xing的规定，但笔者认为在认定时还应当做具体分析。

1、国家工作人员收受请托人干股，至案发前未转让的，无论股票的实际价格发生何种变化，都应以国家工作人员收受请托人干股时的价格计算受贿数额。这是因为，国家工作人员收受请托人干股的行为，其犯罪既遂的认定，是以收受请托人干股行为的完成作为受贿既遂的标准。

2、国家工作人员收受请托人干股，至案发前已进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，其受贿数额的认定，也仍然应以收受请托人干股时的价格计算。如果按照《意见》第二条规定的“受贿数额按转让行为时股份价值计算”，则会遇到一些难以解决的问题。这是因为，无论是上市公司还是未上市公司的股票，其价格都会随我国经济的发展而发生变化。虽然绝大多数情况下，持股人会选择在股票升值的时候将其转让，但也不排除持股人在急需用钱的时候，或者认为股票市场还会进一步下跌时，将其转让。如果一律按转让行为时的股份价值计算受贿数额，就会出现三个在同一时期收受了同样数额干股的持股人，一个是持股不动，一个是选择在股票市场上升时转让，一个是选择在股票市场下跌时转让，结果就会出现三个完全不同的受贿数额，这在刑法理论上是说不过去的。同样，如果按照这一方法计算，还会出现另一个难以解决的问题，即国家工作人员利用职务上的便利，以较低的价格从请托人处买入已经升值的股票，在持股期间股票价格又跌回到当初购买的价格以下，其受贿数额应如何认定？或者认定其没有受贿？

笔者坚持认为：国家工作人员利用职务上的便利收受请托人干股，或者以较低的价格从请托人处买入已经升值股票的行为，是以收受请托人干股行为的完成，或者从请托人处买入已经升值股票的行为的完成，作为受贿既遂的标准，至于其选择持股不动，还是选择在股票市场上升或下降时转让，只是行为人事后对赃款赃物的处理，并不影响其犯罪的成立和犯罪数额的认定。正如有受贿人将受贿的赃款又向社会做了捐赠，我们也不会认为其受贿行为就不再构成犯罪。[1]因此，对于国家工作人员收受请托人干股，至案发前已进行了股权转让的，其受贿数额的认定，仍然应以收受请托人干股时的价格计算，至于其所获利益超出收受干股时股票价格的，应以受贿孳息处理。

3、国家工作人员收受请托人干股，在持有股份期间股票公司对股票进行分红的，受贿数额的计算问题。一般来说，股票公司为了鼓励持股人继续持有本公司的股票，每年都会根据盈利情况对股票进行不定次数的分红。股票公司对股票进行分红，又分两种方式：一种是现金分红方式，即：股票公司按照分红日的股票价格，对每股或每10股进行现金分红，持股人可以得到股票公司给予持股人的现金，现金分红完成后，持股人原有的股份数额不变。第二种是红利再投资方式，即：股票公司按照分红日的股票价格，将上述的现金分红数额再转化为股份份额，记在持股人名下。红利再投资完成后，持股人的股份份额比原有份额有了增加。通常情况下，股票公司会提供两种分红方式供持股人选择，由于红利再投资可以免除持股人购买同样股份的手续费用，一些持股人在看好手中所持股票还会继续上涨的情况下，也会选择红利再投资的方式。

《意见》第二条规定：“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”笔者认为，对已经完成的受贿犯罪，在计算受贿数额时却采用不同的计算方式，不符合对同样的受贿行为应采用同样的计算方式的原则。国家工作人员收受请托人干股，无论事后是否进行了股权转让登记，也无论股票公司对股票分红采用的是现金分红还是红利再投资，其所获利益均应按受贿孳息处理。

二、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义的认定

《意见》第四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。”

这一情况与前述国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人干股的情况有所不同，国家工作人员既有未实际出资而获取“收益”的，也有实际出资而获取收益的，还有虽有实际出资，但所获收益明显高于出资应得收益的。在认定是否构成受贿罪以及受贿数额的计算时，仍应当做具体分析。