（中国电子商务研究中心讯）我国现行域名争议解决规则是17日起生效施行的《中国互联网信息中心域名争议解决办法》，其前身是30日施行的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》。上述我国域名争议解决规则，主要源自1999年的WIPO相应研究报告，及其孕育的ICANN统一域名争议解决政策，以及随后成型并且与时俱进的CNNIC域名争议解决办法。在我国域名争议解决规则及其实践中，一直存在着所谓的“具有恶意行为”之规范不清，难以操作的情况。

一、我国关于域名争议中“恶意行为”的现行规范

现行《中国互联网信息中心域名争议解决办法》规定规定了支持投诉人将争议域名转移至其名下或者将争议域名注销之请求的充分必要条件：“符合下列条件的，投诉应当得到支持：（一）被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；（二）被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；（三）被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”也就是说，上述三个条件必须同时满足时投诉才得以成立，缺一不可。换言之，域名争议解决属于“相同或混淆性近似”、“无合法权益”、“具有恶意”的“三要件说”；“具有恶意”成为支持转移或者注销争议域名之投诉请求的必须要件之一。

我国现行域名争议解决规则规定进一步明确了注册或者使用域名的“行为构成恶意”的各种情形：（一）注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；（二）多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；（三）注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；（四）其他恶意的情形。也就是说，符合上述任何一种情形即构成了“具有恶意”的行为。

由于对究竟是否“具有恶意”在实践中往往难以认定。所以，17日施行的《中国互联网信息中心域名争议解决办法》中增加了关于相关的规定：被投诉人在接到争议解决机构送达的投诉书之前具有下列情形之一的，表明其对该域名享有合法权益：（一）被投诉人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称；（二）被投诉人虽未获得商品商标或有关服务商标，但所持有的域名已经获得一定的知名度；（三）被投诉人合理地使用或非商业性地合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导消费者的意图。

二、域名争议解决中“恶意行为”的举证不易和认定困难

根据《中国互联网信息中心域名争议解决办法》规定的规定和分析我国域名争议解决的实际案例，可以归纳出主要有下列九种构成“恶意行为”的情况：

1、为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注域名；

2、为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而受让域名；

3、多次将他人享有合法权益的名称或者标志抢注域名；

4、为损害投诉人声誉抢注域名；

5、为破坏投诉人正常业务活动抢注域名；

6、为混淆与投诉人之间的区别，误导公众而抢注域名；

7、抢注域名后不投入使用而“消极持有”；

8、明知是他人的知名名称或者标志仍然将其抢注为自己的域名；

9、应知是他人的知名名称或者标志仍然将其抢注为自己的域名。

除了上述九种较明确或者较典型的恶意行为外，当然还存在着“其他恶意的情形”。而上述九种“具有恶意”行为中，在同一争议案件中也可能会同时出现多种恶意行为。

根据“谁主张，谁举证”的一般原则，投诉人对其指控被投诉人具有上述一种或者数种恶意行为应当承担举证责任。但是，投诉人往往举证不易。首先，对有一些恶意行为，例如要证明“为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注或者受让域名”的举证委实不容易，一些研究文章甚至于个别案例裁决中特别强调“出售”并不当然构成“恶意”，投诉人仅有不特定的出售或出售意向的证据，仍属举证不足，因为据以尚不能证明被投诉人注册域名就是“为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注域名”。又如，要证明被投诉人的确是“为损害投诉人声誉抢注域名”，或者“为破坏投诉人正常业务活动抢注域名”，或者“为混淆与投诉人之间的区别”的举证难度都很大。

更严重的问题是域名争议解决的专家组难以认定被投诉人是否的确存在着“具有恶意”的行为。首先，域名争议解决是在区区几十天的较短期间内必须作出裁决，时间上不允许专家组对即使十分复杂的案件之解决假以时日。其次，当事人举证的所有证据几乎都是复印件，专家组无法核对原件以进一步确认其真伪。更重要的是，域名争议解决采取的是“书面审”，没有当事人的当庭述辩和当面质证的程序保障。所以，仅仅通过为期短促、举证模糊并且没有当庭审理的域名争议解决程序环节，要对证据去伪存真，要公正、公平地作出被投诉人的注册争议域名是否属于恶意行为，是困难的，据以裁决也是不慎重的。但最主要的还是，域名争议解决中根本可以无视被投诉人注册争议域名的行为是否“具有恶意”。

三、域名争议解决制度规范中应当剔去“具有恶意”要件

假如域名争议解决一定要以“认定被投诉人的行为是否属于恶意”作为前提条件与前置程序，那时被投诉人行为是否属于恶意之认定就首当其冲，势在必行。但是域名争议解决其实并不需要以“认定被投诉人的行为是否属于恶意”为前置；上述域名争议解决的“三要件”完全可以删去“具有恶意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“无合法权益”两要件足矣。

如前所述，我国现行《域名争议解决办法》规定规定了支持投诉人将争议域名转移至其名下或者将争议域名注销之请求的充分必要条件是：（一）被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；（二）被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；（三）被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。而我国现行《域名争议解决办法》规定则规定了域名争议解决的可能结果：专家组根据投诉人和被投诉人提供的证据及争议涉及的事实，对争议进行裁决。专家组认定投诉成立的，应当裁决注销已经注册的域名，或者裁决将注册域名转移给投诉人。专家组认定投诉不成立的，应当裁决驳回投诉。规定又规定了域名争议解决裁决作出后的执行情况：“争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的，自裁决公布之日起满10日的，域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的，争议解决机构的裁决暂停执行。对于暂停执行的争议解决机构的裁决，域名注册服务机构视情况作如下处理：（一）有证据表明，争议双方已经达成和解的，执行和解协议；（二）有证据表明，有关起诉或者仲裁申请已经被驳回或者撤回的，执行争议解决机构的裁决；（三）有关司法机关或者仲裁机构作出裁判，且已发生法律效力的，执行该裁判。

综上所述，域名争议解决制度及其程序，只是解决争议的域名最后花落谁家？只是涉及争议域名的归属之争。现行域名争议解决的“相同或混淆性近似”、“无合法权益”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“无合法权益”的“二要件”就足够满足域名争议解决的法律需求。

通常在民事纠纷的处理、包括民事诉讼和民商事仲裁中，“具有恶意”是针对民事侵权行为之经济赔偿的衡量要件，尽管我国迄今仍然徘徊不前在“填平补齐”的补偿性赔偿原则的“历史平台”，没有与时俱进到惩罚性赔偿原则的“时代高原”；但是否具有恶意仍然是民事纠纷中赔偿数额高低的一项重要因素。然而，在域名争议解决制度的设立和推进，至今只是解决争议的域名最后花落谁家？只是涉及争议域名的归属之争；域名争议解决程序毫不涉及其间可能发生的民事侵权赔偿责任（其间可能发生的民事侵权赔偿责任当事人可以依法另行提起诉讼或者仲裁等）。所以，在仅仅解决争议域名之归属的域名争议解决程序中，考虑“相同或混淆性近似”和“无合法权益”之前两个要件完全可以满足了。

“相同或混淆性近似”要件即被投诉人注册的争议域名与投诉人在前已享有合法民事权益的中外文文字是否属于“相同或混淆性近似”，在此情况下，如果没有例外情况，被投诉人的域名抢注一般会构成对投诉人在前已享有的合法民事权益的民事侵权或者不正当竞争。当然也有例外，这就是不满足“无合法权益”要件。即使投诉人在前已享有相应合法民事权益，但被投诉人根据法律规定或者合同约定，对争议域名或者其主要部分也享有合法权益，例如或者是依法各有其权，或者是相应权利限制，等等。因为各有其权，互不侵犯，“大路通天，各走一边”。

我国现行《域名争议解决办法》规定也规定了：“被投诉人在接到争议解决机构送达的投诉书之前”存在着“被投诉人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称；”“被投诉人虽未获得商品商标或有关服务商标，但所持有的域名已经获得一定的知名度；”“被投诉人合理地使用或非商业性地合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导”这三种情况之一的，就“表明其对该域名享有合法权益”。但是这与规定的规范有潜在冲突。笔者不同意该条中“被投诉人在接到争议解决机构送达的投诉书之前”之时间节点的规定（至少应当以争议域名注册时间为该时间节点）。而《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定第二款的规定：被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意”一节，也存在着同样的时间节点问题可商榷。